如何判断公司违法解除劳动合同？（下）
劳动法老曾
2023-12-31 17:56天津
接《如何判断公司违法解除劳动合同？（上）》篇，本文将讲解公司以非过失性解除（劳动合同法第40条）和经济性裁员（劳动合同法第41篇）单方解除劳动合同，如何识别违法解除以及劳动合同法对于企业单方解除的工会告知和送达要求。
同时将介绍公司违法解除时，劳动者如何争取自己的最大利益。
二、非过失性解除（劳动合同法第40条，N+1倍经济补偿）
法条内容：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的
首先明确必须是医疗期满的情况下。医疗期根据劳动者工龄和司龄综合确认时长。
第二是必须证明医疗期满后不能从事原工作。所谓的不能从事原工作一般包括以下几种情形：
1）医疗期满后，医院出具的诊断证明继续建议劳动者休息治疗的；
2）劳动者完全丧失劳动能力的；
3）劳动者失去某一岗位从业条件的。如眼睛失明，无法从事驾驶工作；
第三，在证明劳动者不能从事原工作以后，用人单位需要另行安排工作。从逻辑上，另行安排的工作应该在工作强度等方面低于原岗位工作。
第四，用人单位证明劳动者无法从事另行安排的工作。
第五，提前1个月通知或支付1个月代通知金，同时支付N倍经济补偿，可以解除劳动合同。
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的
首先用人单位需要有明确的、合法有效的不能胜任的标准或制度规定，能够认定不能胜任工作的情形。
其次，根据不能胜任工作的标准和证据，证明劳动者不能胜任工作。
第三，安排劳动者培训，或者调整工作岗位。
第四，证明经过培训和调整岗位一段时间以后，劳动者仍然不能胜任工作。
第五，提前1个月通知或支付1个月代通知金，同时支付N倍经济补偿，可以解除劳动合同。
（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的
首先，用人单位需要证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化。
原劳动部办公厅《关于<劳动法>若干条文的说明》第二十六条将“客观情况”分为两类：一是发生不可抗力；二是出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并，企业资产转移等。
客观情况发生重大变化的认定没有可以直接衡量的标准，各地司法判例存在差异。
有一种常见的情形，就是把企业内部组织机构调整作为调岗或解除的原因，从
地方相关解释说明以及实际的司法判例来看，这种情况基本不属于“客观情况发生重大变化”的情形。
第二，证明客观情况发生重大变化以后，需要与劳动者进行协商，并且证明双方无法协商一致。
第三，提前1个月通知或支付1个月代通知金，同时支付N倍经济补偿，可以解除劳动合同。
三、单方解除的工会告知和送达要求
依据《劳动合同法》第三十九条、第四十条单方解除劳动合同，除了以上列明的要求外，还有严格的程序要求。
《劳动合同法》第四十三条：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。
在单方与劳动者解除劳动合同前，用人单位需要征求工会对于解除该员工劳动合同的意见（可在法院起诉前补正该程序）。
法释〔2020〕26号《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十七条对此进行了明确：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。
同时，需要将解除劳动合同的通知送达劳动者。
可以采取直接送达、留置送达、邮寄送达和公告送达。可查阅之前文章《》
如以上解除程序未按照要求执行，也会被认定为违法解除。
