「问题的提出」
劳动者与用人单位协商解除劳动合同,需要注意什么?
「法律解答」
「代通金」并不是一个月的工资。
《劳动合同法》第四十条 有下列情形之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:《劳动合同法实施条例》第二十条 用人单位依照劳动合同法第四十条的规定,选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的,其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
据此,很多人认为代通金只有一个月的工资,且是上一个月的工资。
但是,适用该两条法律规定的前提是劳动者与用人单位之间对于工资报酬有约定且没有争议。
换而言之,用人单位与劳动者有签订书面劳动合同明确了劳动者的工资报酬,那么用人单位倘若按照《劳动合同法》第四十条解除劳动合同,则按照该约定向劳动者支付一个月的工资。
进一步来说,倘若用人单位没有与劳动者签订书面劳动合同或双方对工资报酬有争议,那么代通金则要根据确定工资报酬的规则予以明确。
《劳动合同法》第十一条 用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。
换而言之,最终确定的代通金可能高于或低于实际履行的一个月工资报酬。
另一方面,倘若用人单位并没有依据《劳动合同法》第四十条规定与劳动者解除劳动合同的,劳动者无权要求用人单位支付代通金。
实践中,用人单位与劳动者协商同意支付+1(代通金)通常是作为和平分手的筹码所给予的补偿,并非法定情形。倘若劳动者强硬要求用人单位按照代通金的标准锱铢必较,可能会出现谈判破裂的风险。
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零言法语
作者:王之焰,律师
上海国狮律师事务所
法律、工商管理双重背景。曾在上海市司法局以及上海市某区人民法院就职,从事审判工作六年以上,司法实践经验十年以上,知乎法律话题下优秀答主。
具有深厚的法律理论功底、实务操作经验,在上海市律协发表过多篇专业文章,多次接受界面新闻、北京商报等权威媒体采访。处理劳动争议、执行案件以及办理法律援助案件、民商事执行案件1000+件.
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