引言
上期介绍了“非法吸收公众存款之共同犯罪中从犯的辩护”的内容。本期将介绍“非法吸收公众存款之共同犯罪中个人金额的认定”的内容。（下期将就“单位构成非法吸收公众存款罪的主观要件”进行介绍，敬请期待）。
第二章 非法吸收公众存款罪辩点十篇
第九篇 ：非法吸收公众存款之共同犯罪中个人金额的认定
一、辩护要点
共同犯罪中，主犯个人涉案金额按犯罪集团整体参与的金额计算，从犯涉案金额按个人参与吸收的金额计算。金额计算时应注意排除重复投资金额、不符合非法吸收公众存款定义的金额和未实际参与/获得好处的金额。
二、辩点简析
非法吸收公众存款之共同犯罪中，主犯的犯罪金额按其犯罪集团的全部金额计算，从犯的犯罪金额按其参与吸收的金额计算。在计算金额时应当排除不是非法吸收来的金额，例如自身和亲友的存款，或未从中获得好处的金额。辩护人在辩护时可以通过辩护当事人属于从犯来避免其被按全部涉案金额定罪，或通过辩护当事人未参与吸收部分金额，或部分金额不属于非法吸收的公众存款来降低犯罪金额，从而在量刑上减轻。
三、辩点详细分析
（一）数额认定标准
在非法吸收公众存款案中，非法吸收资金的数额认定标准共有三条规定。在2010年《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称2010《解释》）第四条规定，构成非法吸收公众存款应满足“向社会不特定对象”吸收资金。2017年《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（下称2017《纪要》）第十一条指出了负责或从事吸收资金行为的犯罪嫌疑人非法吸收公众存款金额应根据其实际参与吸收的全部金额认定，并排除其自身及其亲属投入的资金，和虽记录在其名下但未实际参与且未从中获得任何形式好处的资金。若是单位犯罪，则前述两项所涉金额应计入相对应的上一级或所在单位的吸收金额。
2019年《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称2019《意见》）对向亲属或特定对象吸收资金做了更进一步的规定：1.在向亲友或单位内部人员吸取资金的过程中，明知亲友或单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；2.以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员并向其吸收资金的；3.向亲友或单位内部人员吸收资金的同时公开向社会宣传并向不特定对象吸收资金的三种情况下，向亲友或单位内部人员吸收的资金应当计入犯罪数额。
（二） 涉及共同犯罪辩护思路
在司法实践中，非法集资类案件往往以单位形式呈现，涉案人数众多、各自分工内容不同、在组织内部地位不同、参与程度不同，这些使得非法集资类案件共同犯罪的犯罪数额难以判定。目前，针对共同犯罪数额的认定，学界持有四种观点：1. 按分赃数额，即按分赃数额确定犯罪数额，并参考在共同犯罪中的地位和作用判断所需承担的责任；2. 按担责任额，即先确定在共同犯罪中的责任比例，结合犯罪总额按比例换算出犯罪数额并承担责任；3. 按参与数额，即成员根据本人实际参与的犯罪数额承担责任；4. 按犯罪总额，即成员均对犯罪行为的总数额承担责任，按犯罪中所起作用等其他因素综合考虑量刑。在非法集资类案件的司法实践中，对于数额的认定基本以“参与数额说”为基础，结合“犯罪总额说”进行认定。
在共同犯罪中，共同犯罪的首要分子在犯罪中有着核心地位。其在犯罪中发挥着决定性的统筹作用，所有的犯罪活动都是在其影响下进行的。鉴于《刑法》规定组织领导犯罪集团的首要分子按犯罪集团的全部罪行进行处罚，在非法集资类案件中，其犯罪数额以整个集团的犯罪总额确定。如在本文案例“李明泽、李彦如集资诈骗、非法吸收公众存款案”中，主犯李明泽的犯罪数额和投资人申报的损失数目接近。除首要分子外的其他主犯以及从犯在犯罪活动中的影响和作用远远不及首要分子，不起到决定性作用，影响也是有限的，因此应该依据罪刑相适应原则，依照参与数额来确定。再如在本文案例“刘亚凤非法吸收公众存款案”中，刘亚凤仅对自己参与吸收的款项承担责任。在实际操作中，辩护人可以从以下几点进行辩护：
1.重复投资金额不累计计算
虽然2017《纪要》第十二条提出，反复投资的金额应当累计计算。然而在实践中存在将重复金额从犯罪数额中扣除的情况。鉴于非法吸收公众存款行为对象只是单笔资金，重复计算会导致集资数额和投资人实际投入数额不符，重复计算可能会构成“双重追诉”，辩护人可以由此辩护争取减轻处罚。例如在李明泽、李彦如集资诈骗、非法吸收公众存款案中，关于重复计算的问题，原判本着有利于被告人的原则，对相应的数额予以扣除，认定李明泽集资诈骗数额为156,551,616.84元，二审法院并未对此提出异议。
2.部分资金不构成违法吸收公众存款
在非法吸收公众存款的案件中，犯罪数额不能仅凭投资人报案数据确定，也需要明确资金来源是否来自于非法吸收的公众存款。虽然2019《意见》规定了三种情况下向亲友/单位内部人员吸收的款项是犯罪数额，这些款项仍可以作为减轻处罚的参考依据，辩护人在辩护时可以通过论证部分数额不属于非法吸收的公众存款来减轻当事人的量刑。例如在本文案例“毛鹰湖集资诈骗、非法吸收公众存款案”中，毛鹰湖以其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由，向49名社会不特定对象吸收资金。毛鹰湖的辩护人在二审中提出其与部分被害人之间的关系为民间借贷关系，不能认定为非法吸收公众存款，二审法院基于这个事实综合考量，决定减轻处罚。
3.从犯不应对未参与/未获得好处的金额负责
在非法集资类案件中，从犯的犯罪数额是其本人直接或间接吸取的数额。辩护人在辩护时可以通过论证当事人未参与部分金额的吸收从而减轻量刑。例如在本文案例“刘亚凤非法吸收公众存款案”中，刘亚凤以北通公司之名向社会不特定公众吸收资金共计16838750元，但原判鉴定意见未严格区分审计从速特公司转入北通公司到期集资款数额。当证据不能证明刘亚凤参与了速特公司的集资行为，因此，二审法院认为刘亚凤的犯罪数额应为从北通公司名下的集资数额中扣除速特公司的集资数额后所剩余部分，即6143050元，原审判决认定刘亚凤犯罪数额为16838750元的证据不足。再如本文案例“孙世永等非法吸收公众存款案”中，马速村与孙世伟于2012年11月和2014年8月签订了股权转让协议及补充协议，孙世伟自愿承接马速村的全部项目及相应的债权债务，且二人在负责公司期间所吸收的资金量存在明显差异，故马速村依法不应对孙世伟后续所单独吸收的资金承担连带退赔责任，二人仅对各自负责公司期间非法吸收的资金承担退赔责任。
4.特殊情况下的无罪辩护
根据2017《纪要》和2019《意见》，若共同犯罪中的从犯所吸收的资金全部来自其亲属、同事、朋友等有“关系”的人且未向社会公开宣传并参与吸纳不特定对象的存款，可以考虑进行无罪辩护。从犯仅对自己参与吸收的金额负责，然而当资金全部来自特定对象时并不构成非法吸收公众存款罪，这种情况下的当事人不应按非法吸收公众存款罪论处。
四、案例分析
案例一：李明泽、李彦如集资诈骗、非法吸收公众存款案
【案件事实】被告人李明泽在未经有关部门依法批准的情况下，以浩昌城建公司、金诺投资公司、金诺租赁公司名义，以投资新密环新公司垃圾处理项目为由，以月息二分至二分五不等利率的高息为诱饵，面向社会公开宣传并非法集资。李明泽明知所谓的“运营企业”处于亏损状态，无力偿还借款本息，仍隐瞒事实高额高息揽储，并将集资款随意支配、转移和隐匿，给集资参与人造成巨大经济损失。被告人李彦如明知浩昌城建公司没有吸收公众存款资质，仍积极参与该公司财务管理，协助李明泽开展融资业务。
【辩护要点】原判认定李彦如的犯罪数额不限于其直接吸储的数额有误，对已通过民事诉讼主张权利的数额应当扣除。
【法庭意见】原判以李彦如的犯罪数额不限于其直接吸收的数额为由，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元，量刑不当，应当予以改判。
案例二：毛鹰湖集资诈骗、非法吸收公众存款案
【案件事实】1995年至2016年期间，被告人毛鹰湖在未经相关金融部门批准的情况下，以炒股和其妹夫刘某4为法定代表人的鹰潭琦源绿化有限公司需要苗木工程投资资金为由，承诺月息2分至5分的高息回报，向48名社会不特定人员非法吸收资金共计2614.67万元，所吸收资金用于炒股和苗木工程投资使用。
【辩护要点】上诉人毛鹰湖向张某2借款，与张某2之间的法律关系是民间借贷关系，不能将向张某2的借款行为认定为犯罪。
【法庭意见】根据本案犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，以及毛鹰湖具有自首情节、取得部分集资参与人的谅解、已追缴到其违法所得121万余元和本案的具体情况，原判决对毛鹰湖的量刑确属过重。
案例三：刘亚凤非法吸收公众存款罪
【案件事实】2011年10月至2012年6月，吴某甲（已判刑）受廉建中（已判刑）委托以西安速特电器设备有限公司（以下简称速特公司）速特大厦项目为名，以高息为诱饵，向社会不特定群众进行集资，集资金额10695700元。2008年7月，吴某甲和妻子罗胜注册成立了陕西北通实业有限公司（以下简称北通公司）。2011年5月北通公司股东变更为吴某甲和被告人刘亚凤，其中刘亚凤持股2%，担任法定代表人，吴某甲实际控制该公司。2010年6月，吴某甲以北通公司的名义租赁了周至县XX镇XX村127亩土地，并以投资建设“周至农耕园项目”为名，以高息为诱饵，雇佣业务人员向群众进行宣传，并在租赁土地上举办奠基、植树等活动，引诱有投资意向的群众参观、考察。随后，吴某甲伙同刘亚凤以当场返息并承诺投资半年期收益率为26%-30%的方式，诱骗群众签订借款协议，收取集资款。
【辩护要点】刘亚凤只是北通公司的挂名法定代表人，从速特公司转到北通公司的1000万元集资款与刘亚凤没有关系，不应该认定为其犯罪金额，原判认定有误。原判量刑过重，应从轻处罚。
【法庭意见】鉴定意见未严格区分审计从速特公司转入北通公司到期集资款数额，现有证据亦不能证明刘亚凤参与了速特公司的集资行为，因此，刘亚凤的犯罪数额应为从北通公司名下的集资数额中扣除速特公司的集资数额后所剩余部分，即6143050元，原审判决认定刘亚凤犯罪数额为16838750元的证据不足，应予纠正，故对该上诉理由和辩护意见予以支持。对于刘亚凤及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，经查，刘亚凤在本案中所起的作用较小，系从犯，根据其犯罪事实、性质、情节等，原审判决对刘亚凤量刑有重，对该上诉理由和辩护意见予以采纳。
案例四：孙世永等非法吸收公众存款案
【案件事实】马速村、孙世伟、孙世永、王纤龙先后于2011年至2014年间，在本市朝阳区建国门外大街银泰中心C座48层等地，以中投汇富（北京）投资基金管理有限公司、中诚联合（北京）创业投资有限公司及其子公司、关联公司名义，以投资项目可高额返利并保本为名向公众吸收资金。
【辩护要点】一审认定的部分犯罪事实存在错误，马速村与孙世伟不存在共同犯罪，且对二人判处相同刑罚有失公正。
【法庭意见】马速村自设立中投汇富公司以后，即通过设立有限合伙项目，面向社会公众非法吸收资金，孙世伟接手公司以后，继续从事上述非法活动。考虑到马速村与孙世伟于2012年11月和2014年8月签订了股权转让协议及补充协议，孙世伟自愿承接马速村的全部项目及相应的债权债务，且二人在负责公司期间所吸收的资金量存在明显差异，故马速村依法不应对孙世伟后续所单独吸收的资金承担连带退赔责任，二人仅对各自负责公司期间非法吸收的资金承担退赔责任。故上述辩解和辩护意见部分成立，本院酌予采纳。
・非法吸收公众存款之共同犯罪中从犯的辩护
・非法吸收公众存款罪的利诱性要件
・非法吸收公众存款罪的公众性要件
・非法吸收公众存款罪的社会性要件的不特定对象以及出罪是由
・非法吸收公众存款罪的非法性要件的认定标准和规范依据
・非法吸收公众存款罪的构成要件
李 元
高文北京 合伙人/律师
liyuan@globe-law.com
业务领域：经济犯罪的辩护与控告、刑事合规、涉外刑事法律服务及知识产权的刑法保护等。
李元律师有15年北京法院刑事审判经历，曾任审判长，审理了近千件刑事案件，积累了 大量的司法实践经验。其参与或主审的案件或重大复杂，或影响较大，如传销林地16.8亿元的某木业案、梁某数千万元诈骗案、隗某等29人非法组织卖血案、孙某某等人消防责任事故案等，办理了10余件因证据不足而由检察机关撤诉的案件，以及大量职务侵占、贪污、受贿、非法吸收公众存款、集资诈骗等类型案件。此外，还专门负责审理外国人犯罪案件。曾任北京朝阳区律协刑法委员会副主任，现任北京多元调解促进会调解员、北海国际仲裁院仲裁员。
游 涛
世理法源平台创始合伙人
微信号：youtaojudge
业务领域：科技互联网、娱乐与新媒体版块刑事风控与合规解决方案，特别是网络犯罪、职务犯罪、金融犯罪、知识产权犯罪、电信诈骗等刑事法律服务，以及数据、直播、娱乐社交等领域合规建设。
中国人民大学法学院刑法学博士。中国法学会案例法学研究会理事，中国人民公安大学网络空间安全与法治协同创新中心研究员，北大法学院《金融犯罪与刑事合规》校外授课教师。
曾任北京市某法院刑庭庭长，曾任某网络科技上市公司集团安全总监，从事法务、合规工作二十余年。除指导大量案件外，还亲自办理1500余件各类刑事案件，“快播”“爬虫”“外挂”等部分案件被确定为最高检指导性案例、全国十大刑事案件或北京法院参阅案例。多次受国家法官学院、国家检察官学院、公安部、司法部的邀请，为全国各地法官、检察官、警官、律师授课；多次受北大、清华等高校邀请讲座；连续十届担任北京市高校模拟法庭竞赛评委。
其他作者：毛冰（实习生）、赵义强（实习生）、张笛（实习生）