鉴定意见的质证方式

质证方式

长期以来，刑事案件中的司法鉴定的启动权几乎完全掌握在司法机关手中，具有很强的封闭性。被告人及其辩护律师往往很难通过重新鉴定、另行委托鉴定、补充鉴定等方式对鉴定意见进行深入、彻底的审查质证。在现有法律制度框架下，我们应当充分运用当事人的诉讼权利，加强当事人对司法鉴定活动的参与，以权利制约权力，才是司法鉴定改革的坦途，才是审查质证鉴定意见的有效方式。

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辩护人自行审查

由辩护律师对鉴定意见进行审查发表意见，是传统的质证方式。鉴定意见和其他证据有本质区别，除了需要法律知识，还具有鉴定相关领域的专业知识，辩护律师往往只能对鉴定意见的相关法律问题提出相对有说服力的质证意见，对于鉴定意见所涉领域的专业知识，辩护律师往往是力不能及的。

但是，辩护律师紧紧围绕法律、司法解释、鉴定规范、辩护律师了解的相关领域知识等对鉴定意见进行审查，在经验、知识范围内，将鉴定意见研究透彻，是审查鉴定意见的基础工作。在此基础上，辩护律师才可以进一步寻求有专门知识的人协助审查、申请鉴定人出庭、申请有专门知识的人出庭质证、申请重新鉴定抑或自行委托重新鉴定等。

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专家辅助人审查

早在《刑事诉讼法》确定“有专门知识的人”可以出庭这个制度之前，有专门知识的人在法庭之外，为控辩双方就专业问题提供咨询服务，协助控辩双方审查证据，就已经是非常普遍的现象。在很多刑事案件中，被告人及辩护律师都会求助于有专门知识的人，让他们出具专家意见或者出庭作证。尤其是在出现DNA鉴定意见、伤情鉴定意见、电子数据鉴定意见等专业性很强的证据时，被告人及辩护律师往往需要求助于法医学专家、医学专家、电子数据领域专家等。

具体而言，辩护律师可以将案卷材料中的DNA鉴定意见、伤情鉴定意见、电子数据鉴定意见等证据拿给专家审查，由专家对该鉴定是否符合鉴定程序、鉴定标准、鉴定方法、鉴定意见是否科学、准确等进行判断，协助分析、审查鉴定意见。经过专家的初步审查，认为鉴定程序、鉴定标准、鉴定方法等方面存在问题，可以进一步探讨，让专家就该等证据出具专家审查意见，辩护律师可以将该专家意见提交法庭，作为审查质证鉴定意见的重要理据。

案例：潘某死亡索赔案

潘某因为涉嫌诈骗犯罪被公安机关抓获归案，后被送至××市看守所。在该看守所羁押4个月后，意外死亡。看守所委托司法鉴定机构对潘某的死亡原因进行法医鉴定，鉴定意见显示：“潘某符合因慢性硬脑膜下出血致急性中枢神经系统功能障碍死亡，死亡数天前的摔跌可致上述死亡。”看守所也出具情况说明，潘某在死亡前3天摔倒一次。检察院及看守所认为，潘某案发前曾摔倒两次，可导致潘某出现上述原因死亡，因此，看守所不需要承担责任。

潘某家属对该死因鉴定意见不满意，寻求律师的帮助。律师认真研读法医鉴定意见后，发现潘某是摔倒导致死亡还是由于其他外力导致死亡存疑。法医报告显示，潘某的“心、肝、脾、肺、肠胃等器官淤血”，“左前额、右前额、左上臂、右小腿等位置皮下出血，符合钝物作用形成”。而监控录像显示，潘某两次摔倒时都是扶着墙慢慢倒下，出现这些伤情不可理解。然而，死因鉴定意见仅仅对这些伤情进行客观描述，并未作任何评价解释，更没有对伤情成因进行鉴定分析，最终作出了潘某慢性硬膜下出血致中枢功能衰竭死亡的结论。因此，该司法鉴定意见能否证明潘某是摔倒而死亡，关联性存疑。律师建议家属寻找更多法医专家的帮助，对潘某身上出现的诸多伤情，进行解释。

死者潘某身上出现这些异常情况，办案机关仅仅对死亡原因进行鉴定并不全面、充分。一方面，该死亡原因鉴定意见本身是否成立，需要由专家辅助人进行审查；另一方面，还需要增加对死亡方式、死亡时间、致伤物推断等方面进行鉴定。

在律师的引荐下，潘某的家属委托某法医专家作为有专门知识的人对鉴定意见进行审查，法医专家出具了《法医学书证审查意见书》，认为“被审查人潘某系慢性硬膜下血肿死亡，慢性硬膜下血肿的形成时间在3周以上，与3天前的所谓‘跌倒’无关；××人员缺乏必要的谨慎注意，存在明显的救治延误，其过失行为与被审查人潘某最终死亡存在一定的因果关系”。该审查意见有力地支持了死者潘某家属的诉求，为他们争取合法权益提供了有利的专业意见。

需要注意的是，委托有专门知识的人协助审查质证时，需要让专家审查意见与辩护意见协调统一，至少不能相互矛盾冲突，不然专家意见会成为对抗辩护意见的绊脚石，造成负面的辩护效果。

案例：张某涉嫌故意伤害罪案

该案鉴定意见显示，被害人骨折的损伤程度为轻伤。辩护律师审查该鉴定意见，提出辩护观点认为，被害人的损伤实为“轻微撕脱性骨折”，应当认定为轻微伤，不应该认定为轻伤。

辩护律师想通过损伤程度的降低来实现无罪的辩护效果。为了辅助辩护，张某的家属委托经验非常丰富的一名法医专家，由他对被害人的病历影像资料、原鉴定意见等材料进行审查，出具了《关于被害人×××致伤方式和损伤程度的意见书》。根据相关证据资料对被害人的致伤方式和损伤程度进行法医学分析论证，结论显示：法医专家对被害人的影像（MRI片、CT片、DR片）诊断认为“右侧胫骨近端多发粉碎性骨折”。被害人的损伤程度比较严重，符合摔倒跪地、膝部撞击地面形成，不符合被告人张某穿胶鞋脚踢形成。被害人的损伤为中到高能量损伤形成，而正常成年男人的向后脚踢动作无法形成高能量损伤。

办案机关认为，虽然被害人在受伤当日的医院DR报告显示为“右侧胫骨撕脱性骨折”，但受伤后的DR、CT、磁共振片诊断为“右侧胫骨平台骨折”，并未作出“撕脱性骨折”的诊断，且张某委托的司法鉴定所出具的《关于×××致伤方式和损伤程度的意见书》中对本案影像资料出的影像学审核意见也均是“右侧胫骨平台粉碎性骨折”。因此，公安机关委托的司法鉴定意见作出轻伤的鉴定意见，客观、准确，并无不当。

可见，辩护律师的主要辩点在于，被害人的损伤程度为轻微伤，而不是轻伤，但法医专家的审查意见，却认为被害人的损伤程度为粉碎性骨折，直接得出被害人损伤程度较重的结论，成为办案机关否定辩护意见的重要依据。这就是没有协调好专家意见与辩护意见导致的结果。

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申请鉴定人出庭

在办案过程中，辩护律师很多时候需要申请鉴定人出庭作证，要求就鉴定意见相关问题作出明确解释。在以庭审为中心、庭审实质化的制度背景下，对鉴定意见有争议时，由鉴定人出庭接受质证的制度安排显得非常必要。

申请鉴定人出庭往往成为审查质证鉴定意见的有效方式。一方面，根据《刑事诉讼法》第192条第3款的规定，“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。因此，经过申请，法院通知鉴定人出庭，如果鉴定人拒不出庭，相关鉴定意见不得作为定案的根据；另一方面，鉴定人出庭接受询问，经过控、辩、审各方的充分审查，鉴定意见的合法性、科学性、准确性才经得起推敲。

然而，当前司法实践中，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭往往不那么顺畅。《刑事诉讼法》第192条第3款规定，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证”。被告人及辩护律师申请鉴定人出庭作证，是否被准许，完全取决于法官的自由裁量。部分案件裁判者完全不理会辩护律师的申请，当作什么都没有发生，认为完全没有必要通知鉴定人出庭作证。

例如，在李某涉嫌危险驾驶罪案审理中，辩护律师对涉案车辆的属性提出很多质疑，不符合鉴定意见的形式和实质要求，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭接受询问。于是，辩护律师向法院提交了《鉴定人出庭作证申请书》，法院没有任何答复。开庭之前，辩护律师又向法院提交了《再次申请鉴定人出庭作证申请书》，然而，法院还是没有理会，正常通知开庭。在开庭审理过程中，法官对于鉴定人出庭的问题也没有理会，从不提及，好像辩护律师从来没有申请过一样。

部分裁判者会友好地与辩护律师解释，告知案情比较简单，没有必要先让鉴定人出庭，可以先开庭，控辩双方充分发表对鉴定意见的质证意见，合议庭视情况再决定是否让鉴定人出庭作证，如果需要到时候再开一次庭。

例如，在许某涉嫌交通肇事罪案中，辩护律师对涉案被害人死因的鉴定意见提出很多质疑，许某不应该为被害人的死亡承担刑事责任。为有效审查质证鉴定意见，辩护人申请鉴定人出庭接受询问，让鉴定人对被害人死因相关问题向法庭解释清楚。

辩护律师提交申请之后，法官给辩护律师打电话，告知辩护律师：“我们先把庭开了，大家先捋一捋案情，对鉴定意见充分发表意见，如果案件审理过程中确实需要鉴定人出庭，我们就再开一次……”这是比较好的情况，至少法院是有回复的，带着“商量的口吻”来答复律师的，体现了法律人之间的沟通与尊重。

部分司法实践中，还存在个别法官直接否定辩护律师的申请，坚决地认为鉴定人出庭缺乏必要性。鉴定意见的内容是否采信，由法院综合全案事实和证据予以审查认定即可，鉴定人不需要出庭接受询问。

案例：张某等人涉嫌诈骗、骗取贷款、高利转贷、敲诈勒索等罪案

办案机关委托审计机构出具审计报告，核算相关犯罪数额。该审计报告是对张某等人定罪量刑的重要依据。辩护律师对该审计报告提出诸多质疑，为有效审查质证该审计报告，被告人及辩护律师申请鉴定人出庭接受询问。该申请并未得到批准。

法院裁判认为，“对于申请鉴定人出庭的问题。经查，审计机构已经对报告中存在的部分瑕疵以及资质等问题作出说明；审计报告中亦已写明系根据侦查机关提供的相关材料作出审计，会计报表及会计资料的真实性、完整性由提供资料的单位负责；故对于审计报告中的内容，应结合全案证据予以审查认定，鉴定人出庭缺乏必要性，本院不予准许”。

法院的程序性自由裁量权非常大，有的法官会以没有必要为由拒绝诉讼参与人所提出的各种申请。没有保障各诉讼参与人的程序性权利，是导致诉讼参与人不服判、认为司法不公的重要原因。对于鉴定人是否出庭的问题，裁判者的自由裁量权太大，再有道理的鉴定人出庭作证申请书都抵不过裁判者认为的“没有必要出庭”。而且，被告人及辩护律师是没有救济渠道的。

不少观点认为，对鉴定人是否出庭的问题，应当限制或排除法院的自由裁量权，明确鉴定人出庭的条件为，“对鉴定意见有异议，鉴定人应当出庭作证”。笔者认为，排除法院对于鉴定人是否出庭的自由裁量权，当事人对鉴定意见有异议，申请鉴定人出庭作证，法院就应当通知鉴定人出庭，这种做法值得提倡。这无疑是可以考虑的改革方向。

最高人民法院环境资源审判庭编写的《环境资源审判指导》一书中就载明，对鉴定意见要强化庭审质证。“当事人对鉴定意见有异议或人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证，并且鉴定人应对于鉴定意见的科学性、关联性、可靠性等加以充分论证说明。”

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专家辅助人出庭

有专门知识的人，包括具备鉴定资格的专业人员，还包括不具备鉴定资格、不从事鉴定业务的专业人员，如科研单位的研究人员、大学教授、医生、工程师等，这些人虽然不是鉴定人，但其学识、能力、经验也往往可以对鉴定意见进行有效审查，并胜任出庭就相关专门问题接受询问、提出意见。

《刑事诉讼法》第19条第2、4款规定，“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。……第二款规定的有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定”。辩护律师可以向法院提交专家审查意见，也可以申请有相关领域专门知识的人出庭作证，就专业问题为诉讼各方答疑解惑。

有专门知识的人出庭对鉴定意见提出意见，目的是借助专家的审查，发现鉴定意见的瑕疵或不可靠之处。在庭审安排中，法律应当允许他们和鉴定人之间相互发问、相互质证，才能充分、有效审查鉴定意见。“专家辅助人出庭质证鉴定意见的根本目的，是借助专家之间的挑刺、抬杠，发现鉴定意见的瑕疵或不可靠之处。因此，专家辅助人不能只是接受公诉人、当事人与法官的发问，他们同时也需要询问鉴定人，从而实现专家之间的正面交锋。”

需要特别注意的是，当前通说观点认为，有专门知识的人并不是独立的诉讼参与人，并不具有诉讼主体地位，只能从属于控辩一方，他们出庭对鉴定意见提出的意见，也不同于证人证言等证据，他们所发表的意见并不是可以用来证明案件事实的材料，并不是独立的证据种类，裁判文书中不能将他们的意见作为证据表述，只能是从属于控辩双方的意见，作为增强法官内心确信、对鉴定作出判断的辅助性材料，法院可以将其采纳为控辩双方的意见。

案例：念斌涉嫌投放危险物质罪案

该案鉴定意见显示被害人尿液检材，铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材，工具碗、塑料盆和铁盆检材等都检测出了一种名为氟乙酸盐的灭鼠药。一审法院结合鉴定意见和被告人的有罪供述等证据，认定念斌的投放危险物质罪成立。

二审阶段，辩护律师聘请有专门知识的人出庭、法庭通知鉴定人出庭，各方对于检材的检验数据能否判定存在氟乙酸盐鼠药成分，意见严重分歧。最终，法院判定被害人尿液检材，铝壶水、高压锅和铁锅表面残留物检材，工具碗、塑料盆和铁盆检材等的检验数据检测出氟乙酸盐鼠药成分的检验结论可靠性存疑，作为定罪核心证据的鉴定意见，不予采信。法院最终判决认为，被害人系中毒死亡，原判认定致死原因为氟乙酸盐鼠药中毒依据不足，认定的投毒方式依据不确实，毒物来源依据不充分。

另外，司法机关也有权申请有专门知识的人出庭。比如，在部分危险驾驶案中，司法机关会申请有专门知识的人出庭，对使用醇类药品进行皮肤消毒，对酒精含量检测结果有没有影响进行解释说明。

案例：区某涉嫌危险驾驶罪案

区某酒后驾车发生交通事故被查获。经司法鉴定机构进行鉴定，区某案发后血液酒精含量为300mg/100ml。区某被指控涉嫌危险驾驶罪。辩护律师认为，《车辆驾驶人员血液、呼气酒精含量阈值与检验》第5.3.1条规定：“不应采用醇类药品对皮肤进行消毒。”血样采集不能使用含有乙醇的消毒液。如果采用了乙醇类消毒液，血样必然受到污染，导致血样中乙醇浓度升高，进而导致鉴定意见无效。本案中，血样抽取过程违反了血液抽取法定程序，使用了含有酒精的消毒棉签进行抽血。

为此，办案机关申请有专门知识的人出庭作证，有专门知识的人认为：“使用含有酒精的消毒棉签抽血对鉴定结果影响较小。用含有酒精的消毒棉签涂皮肤会形成薄膜，由于针头斜插，针孔呈楔形，刺穿皮肤只是很小的一块薄膜进入针孔，从而进入样品当中，这个量是很小的。用含有酒精的消毒棉签在拔针的过程中也会有影响，拔针时使用棉签压住针头，针头在回拔过程中也会吸附棉签上的消毒液，但如果是干棉签就不会产生影响。在本案中，插针使用含有酒精的消毒棉签，拔针的棉签是干棉签。用含有酒精的消毒棉签进行消毒、用干燥棉签拔针的影响是非常小的，相对于操作误差和仪器误差，可以忽略不计。”

最后，法院认为，血液提取过程中确实存在违反法定程序的情形，但有专门知识的人证言与鉴定意见之间能相互印证，证实使用含有酒精的消毒棉签进行消毒对血液酒精含量会产生影响，但其影响很小，不足以推翻整个血液酒精浓度鉴定。且区某的血液酒精含量高达300mg/100ml，远超于危险驾驶罪的定罪标准80mg/100ml。区某危险驾驶事实可以认定。

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申请重新鉴定

在司法实践中，如果原鉴定意见不可靠，往往就面临是否进行重新鉴定的争论。重新鉴定意见与原鉴定意见是完全独立的两份鉴定意见，两者效力等级一致。重新鉴定意见有可能与原鉴定意见一致，也有可能与原鉴定意见截然相反。重新鉴定不得由原鉴定人进行，而且如没有特殊情况，也应当选定其他鉴定机构来鉴定。基于这些特性，重新鉴定往往被认定为是比较客观、中立的质证方式，辩方往往青睐于申请重新鉴定。当事人及其法定代理人、辩护律师、诉讼代理人都可以申请重新鉴定。发现鉴定意见存在较大问题、鉴定意见不准确或者错误时，辩护律师可以申请重新鉴定。

在当前司法制度下，案卷材料中已经有一份鉴定意见，法院就会依赖该鉴定意见，即便辩护律师、有专门知识的专家出具书面审查意见甚至出庭质证，也很难推翻鉴定意见的证据效力和证明力。裁判者往往会认为，辩护律师发表的只是质证意见，有专门知识的人发表的只是参考意见，不足以完全推翻鉴定意见，只有一份与鉴定意见同级别的新鉴定意见，才能推翻鉴定意见。

而且，办案过程发现，在案涉关键问题、关键事项必须鉴定时，即便辩护律师通过各种方式质证，推翻了一份鉴定意见，换来的结果往往不是理想的裁判结果，而更可能是重新鉴定，由司法鉴定机构出具一份新的鉴定意见。在这种司法环境下，重新鉴定变成对审查鉴定意见的有效方式之一。

案例：李某涉嫌故意伤害罪案

李某和邻居冯某因为口角纠纷发生了肢体接触，后双方都报警，公安机关介入调查处理，安排两人都去进行损伤程度鉴定。鉴定结果显示，李某的损伤程度系轻微伤，冯某的损伤为右胫骨平台骨折（累及关节面），损伤程度构成轻伤一级。公安机关对李某以涉嫌故意伤害罪为由刑事立案，追究李某故意伤害罪的刑事责任。

该案定罪量刑的关键证据就在于《法医学人体损伤程度鉴定书》。该鉴定意见认为，“根据病历资料及检查所见，伤者冯某右膝部外伤符合钝物作用形成，其损伤致右胫骨平台骨折，累及关节面，比照《人体损伤程度鉴定标准》第5.9.3f条之规定，损伤程度属于轻伤一级”。辩护律师审查发现，该鉴定意见存在很大的问题。

其一，关于成伤机制。被害人冯某陈述其遭到李某踢伤，李某则陈述其当时被冯某纠缠，他走在前面，冯某紧跟在其身后纠缠撕扯，走在前面的李某为了摆脱后面冯某的纠缠，一直往前走。其并未踢冯某，后冯某自行摔倒在地。那么，本案被害人所受损伤的成伤机制是踢伤还是摔伤，应当进行鉴定。然而，鉴定意见并未进行成伤机制的鉴定，直接按照公安机关对“踢伤”被害人的案情描述进行伤情鉴定。

其二，关于伤病相关关系。被害人冯某的病历显示了多种严重疾病：“右膝关节退行性病变”“右膝关节软骨损伤Ⅲ-Ⅳ”“建议6个月后至我科行膝关节置换”“右膝关节骨质疏松，髌下囊内点状游离骨”。

退行性病变、软骨损伤Ⅲ-Ⅳ都是非常严重的疾病，已经达到了医院建议“膝关节置换”的程度。冯某的软骨损伤Ⅲ-Ⅳ并不是急性受伤导致的，而是长期慢性关节疾病导致的。“膝关节软骨损伤属于临床常见病，其是膝盖在不断弯曲、磨损之后出现的一种临床症状，患者常会出现行走困难，尤其是上下楼梯时感觉异常疼痛，膝关节软骨损伤早期易被忽视或是误诊，临床根据其病理类型，分为1级、2级、3级、4级。”“1级：软骨轮廓为中度不规则，或是轻度不规则，缺损深度<50%。2级：软骨表现出严重不规则，缺损深度>50%。3级：软骨轮廓严重不规则，缺损深度>50%，且软骨并没有完全剥脱。4级：软骨暴露，全层缺损(MRI诊断则同时伴有软骨质信号改变)。”在被害人自身存在退行性变等多种严重疾病时，伤情鉴定需要考虑该自身疾病因素对关节功能的影响。

被害人冯某自身存在多种疾病，直接影响伤病关系、损伤程度评判。根据《人体损伤程度鉴定标准》“4.3.2　损伤与既往伤/病共同作用的，即二者作用相当的，应依据本标准相应条款适度降低损伤程度等级，即等级为重伤一级和重伤二级的，可视具体情况鉴定为轻伤一级或者轻伤二级，等级为轻伤一级和轻伤二级的，均鉴定为轻微伤”。因此，被害人自身存在多种严重疾病，在鉴定伤情时，必须考虑被害人右膝关节退行性病变、软骨损伤Ⅲ-Ⅳ、骨质疏松程度及骨质疏松对损伤等级的影响，原审鉴定意见完全不考虑被害人的疾病情况，不符合损伤与既往伤共同作用的鉴定原则。

其三，关于损伤程度。被害人病历显示损伤为“右侧胫骨撕脱性骨折”，原审鉴定机构依据《人体损伤程度鉴定标准》“5.9.3　轻伤一级：f）四肢长骨骨折累及关节面”，进而认定冯某的伤情为轻伤一级。此类损伤按照《人体损伤程度鉴定标准》鉴定为轻伤显然不合理。

《人体损伤程度鉴定标准》对骨皮质的砍（刺）痕和轻微撕脱性骨折是否构成轻伤以附则的形式进行了特别规定。“《人体损伤程度鉴定标准》附则第6.7条明确规定‘骨皮质的砍（刺）痕或者轻微撕脱性骨折（无功能障碍）的，不构成本标准所指的轻伤’，包括四肢长骨的骨皮质砍（刺）痕或者轻微撕脱性骨折。主要是考虑到司法鉴定实践中经常遇见的四肢长骨所发生的类似损伤，显著轻微，鉴定为轻伤明显不合理，故《人体损伤程度鉴定标准》明确规定此类骨折不鉴定为轻伤。”鉴定人既没有考虑撕脱性骨折的特殊鉴定标准，也没有考虑撕脱性骨折的损伤程度，是否属于“轻微撕脱性骨折”，更没有考虑到撕脱性骨折需要做90天后功能鉴定的鉴定时机原则，大前提运用错误，小前提以偏概全，结论错误。

在该案中，被告人、辩护律师坚持不懈地认为原司法鉴定仅仅针对“损伤程度”鉴定，作出“轻伤”的鉴定意见，不客观、不真实、不全面，需要对“损伤程度”“成伤机制”“伤病关系”重新进行全面的鉴定。坚持了几年，最后终于得到办案机关的同意，而重新鉴定的结果也对被告人非常有利。

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申请重新鉴定

鉴定意见往往会声明“当事人对鉴定意见有异议，应当通过庭审质证或者申请重新鉴定、补充鉴定等方式解决”。补充鉴定是委托事项有遗漏、委托人在原委托事项的基础上提供了新鉴定材料等情况，才需要进行补充鉴定，补充鉴定是原委托鉴定的组成部分。补充鉴定意见和原鉴定意见是一体的，共同构成对诉讼中涉及的某一专门性问题的认定与判断，两者的结合是一个完整的证据。比较典型的是在人体损伤程度鉴定中，对伤者的原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，待伤者病情变化后，损伤程度加重，或者伤情稳定后出现严重的功能障碍，则往往需要进行补充鉴定。如《人体损伤程度鉴定标准》第4.2.2条规定，“以容貌损害或者组织器官功能障碍作为主要鉴定依据的，在损伤90日后进行鉴定；在特殊情况下可以根据原发性损伤及其并发症出具鉴定意见，但须对有可能出现的后遗症加以说明，必要时应进行复检并予以补充鉴定”。

从辩护的角度，审计报告是经常存在补充鉴定（补充审计）空间的证据。审计报告的补充鉴定（补充审计），通常都是根据辩护律师提出的质疑，剔除某部分不足以认定为犯罪金额的部分数额，达到降低犯罪金额的目的。

案例：曲某涉嫌销售假冒注册商标的商品罪案

公安机关通过远程勘验，获得了曲某的公司后台数据，其中有全部的销售记录表。公安机关将该销售记录表委托会计师事务所进行专项审计。会计师事务所出具审计报告，认定曲某等人的销售金额为2000余万元。该审计报告是直接关系到曲某等人定罪量刑及罚金数额的关键证据。

辩护律师在审查起诉阶段仔细阅卷，发现该销售记录表存在很多问题：部分交易记录交易量为零，却有不少成交金额，这部分销售数据失真；部分销售记录显示，产品的销售时间远早于被害单位的商标注册时间，这部分销售数据不能认定为侵犯注册商标权的销售金额；部分涉案商标已经被宣告无效，这部分商标对应的销售数据也不能认定为侵犯注册商标权的销售金额。因此，审计报告将该销售记录表的数据全部认定为销售侵犯注册商标商品的销售记录，显然结果是失真的。

辩护律师针对审计报告提出这些质证意见后，公诉机关将案件退回公安机关补充侦查，公安机关让会计师事务所对审计报告出具了补充说明，根据计算方式不同，重新计算销售金额，从2000余万元降至1500余万元。

需要注意的是，“补充鉴定和重新鉴定在形式上均表现为对原有鉴定过程或鉴定结论的扩展、增补或变更，具有相关性，容易混淆”。补充鉴定和重新鉴定是两种有本质区别的处理方式。重新鉴定意见与原鉴定意见是完全独立的两份鉴定意见，两者效力等级一致，重新鉴定意见有可能与原鉴定意见一致，也有可能与原鉴定意见截然相反，重新鉴定不得由原鉴定人进行，而且如没有特殊情况，也应当选定其他鉴定机构来鉴定。而补充鉴定往往不会完全否定原鉴定意见，充其量修正原鉴定意见。而且，由原鉴定人进行鉴定，鉴定人不需要回避。

案例：刘某涉嫌故意伤害罪案

案发后公安机关委托司法鉴定中心对刘某的精神状态进行鉴定。鉴定意见显示刘某在作案时无精神病，具有完全刑事责任能力，这意味着刘某需要承担全部刑事责任，没有从轻或者减轻处罚的机会。

刘某的家属对该鉴定意见持有异议，认为他们对刘某非常了解，刘某确实存在精神病，而且还曾多次去精神病院或精神病门诊看病。于是，辩护律师向刘某家属了解这些情况，搜集刘某家属提供的刘某住院记录、门诊记录等病历资料，提交给法院。由此证明，原鉴定机构在没有收集齐全刘某的病历资料情况下，就对刘某的精神状况作出鉴定，依据明显不充分，要求法院委托司法鉴定机构对刘某的精神状况进行重新鉴定。

然而，法院认为只是增加了鉴定材料，不同意进行重新鉴定，而是要求鉴定机构对该证据进行补充鉴定，出具补充鉴定意见书。最后，补充鉴定意见维持了原鉴定意见，认为刘某在作案时无精神病，具备完全刑事责任能力。

辩护律师认为，鉴定机构在病历资料不齐全的情况下作出鉴定意见依据不足。在有新鉴定材料的情况下，又由该鉴定机构进行补充鉴定，其客观性、公正性存疑。辩护律师申请重新鉴定，并未申请补充鉴定，法院擅自决定由鉴定机构进行补充鉴定也不妥当。然而，法院还是认为这种处理方式并无不妥。

本案在一定程度上说明，补充鉴定和重新鉴定，条件不同，效果往往也不同。因此，辩护律师对鉴定意见提出异议后，要求进行重新鉴定还是补充鉴定，对鉴定意见就会产生不同的影响。辩护律师需要深谙重新鉴定和补充鉴定条件的区别和效果区别，正确抉择申请重新鉴定，还是申请补充鉴定。

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自行委托鉴定

《司法鉴定程序通则》第11条规定，“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”。言外之意，其他诉讼参与人无权自行委托进行司法鉴定。在刑事诉讼司法实践中，裁判的观点通常也认为，鉴定是我国刑事诉讼法规定的侦查措施，根据《刑事诉讼法》相关规定，诉讼参与人如对鉴定意见有异议，申请补充鉴定或重新鉴定的，应当在侦查机关告知结论后及时提出。换言之，司法鉴定只能由司法机关委托进行，如果犯罪嫌疑人、被告人、辩护律师对鉴定意见有异议，只能向司法机关提出，申请补充鉴定或者重新鉴定。

结果，犯罪嫌疑人、被告人及辩护律师无法自行委托鉴定，尤其是法医鉴定机构，他们只接受公、检、法、司等机构委托鉴定，刑事诉讼中的司法鉴定往往处于“被垄断”的状态。这在法医类、物证类、声像资料类、环境损害类“四大类”司法鉴定领域中尤为突出。全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》（2015年修正）第7条规定，“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务”。《司法鉴定程序通则》第11条规定，“司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托”。第48条规定，“本通则所称办案机关，是指办理诉讼案件的侦查机关、审查起诉机关和审判机关”。

其实，这无疑对犯罪嫌疑人、被告人的辩护权产生了一定的限制。随着法治水平的提高，实践中越来越多的鉴定机构和鉴定项目可以面向社会接受委托进行鉴定，司法行政机关不再受理“四大类”之外司法鉴定机构及司法鉴定人登记申请，以及不再编制相关司法鉴定机构及司法鉴定人名册，这就是司法鉴定逐步社会化的重要体现。在刑事辩护过程中，如有条件，辩护律师还是应当让犯罪嫌疑人、被告人及其家属委托鉴定机构，对案涉专业问题进行鉴定。

“无论是当事人委托还是律师委托，委托行为本身并不影响鉴定意见的真实性、关联性和合法性。”“赋予辩方司法鉴定的启动权”的呼声也逐渐出现。在当前法律框架下，自行委托鉴定出具的鉴定意见，即使不被作为证据使用，也能作为辩护意见的重要组成部分，起到加强辩护观点，有效质疑案卷材料中鉴定意见的可靠性，坚定当事人及家属申请再次鉴定、补充鉴定的信心，并让司法机关更可能委托重新鉴定或者补充鉴定等作用。因此，自行委托鉴定也具有重要的辩护意义。“自行鉴定并不需要公安司法机关的权力保障，是辩方自我救济的重要措施。”

案例：马某涉嫌职务侵占罪案

马某原来是某公司（被害单位）的实际控制人、控股股东、董事长，他被指控在公司任职工作期间，利用职务便利，利用控制的关联公司和关联账号，采用虚构工程合同、虚构借款等各种手法，侵占公司资金44亿元。对马某未经正常审批程序，将被害单位款项支付给关联公司的资金情况，公安机关委托会计师事务所进行专项审计，出具专项审计报告，作为指控马某职务侵占罪犯罪金额的关键证据。

这种挪用资金、职务侵占案件往往有一个显著特点，那就是它发生在被害单位实际控制人、控股股东、高级管理人员和关联公司、被害单位之间，这类人员、关联公司与被害单位之间往往资金往来非常密切，而且资金互有往来，不仅仅是单向往来。因此，如果仅将其中单向流动的部分款项进行审计，将部分单向的资金往来款项认定为职务侵占，并不符合客观事实，也不公正。但是审计机构审计的事项、范围，完全取决于委托方的要求。因此，他们针对单方资金往来出具审计报告，并不违反审计的规则，只是这种审计报告能否证明案件事实，需要特别审查。

辩护律师审查发现，马某的关联公司很多，这些关联公司与被害单位之间的资金往来非常密切，被害单位支付给关联公司的款项很多，众多关联公司支付给被害单位的款项也很多，而且被害单位和众多关联公司之间也存在资金代付的情况。

为准确查明马某个人账户、关联公司与被害单位之间的全部资金往来情况，辩护律师委托会计师事务所，以被害单位公账银行流水为核心进行专项审计。审计结果显示，被害单位收到关联公司的款项，高于被害单位支付关联公司的款项金额，即被害单位多收取了马某其他关联公司的资金。如此，马某挪用被害单位资金的事实并不成立。

在办案过程中，辩护律师就专业事项委托专业机构进行鉴定时，需要特别注意不要自行限制鉴定意见的使用和效力，避免鉴定意见大打折扣。例如，就会计问题委托会计机构进行专项审计，出具专项审计意见。在审计过程中，辩护律师需要留意报告的使用限制，不要让审计报告自身限制了辩护律师的使用方式和用途。

案例：谢某涉嫌职务侵占罪案

被害单位在刑事控告时，委托了某会计师事务所对案涉资金往来进行专项审计。公安机关刑事立案之后，又委托会计师事务所出具了专项审计报告。针对被害单位及公安机关提供的专项审计报告，辩护律师也委托另外一家会计师事务所对谢某与相关公司的资金往来情况进行专项审计。

会计师事务所出具审计报告时，辩护律师发现其中有一个“报告使用说明”条款，明确规定：“本报告仅供委托方了解××物业管理有限公司与××贸易有限公司等23家企业或个人银行交易资金收付情况之用，非法律、行政法规规定，报告的全部或部分不得提供给其他任何无关单位和个人，不得见诸公开媒体。”

其实，该规定限制了辩护律师对审计报告使用的范围，审计报告仅用于委托方了解相关资金收付情况，不能向其他单位或个人提供，就意味着辩护律师不能将该审计报告提交给办案机关，不能作为证据使用。辩护律师将该审计报告提交法院后，办案机关也会提出此类质疑，让该审计报告的举证效果和证明力受到一定的影响。

赖建东律师

宋氏律师事务所合伙人、重大刑事部部长

一直专注于刑事案件的辩护与研究。

代表作：《全流程辩护》、《全方位质证》、《刑事控告实务》等。