一、借名购房协议的效力
在探讨借名购房协议的效力之前，必须先明确借名购房中物权归属的认定规则，只有先解决物权归属问题，才能对合同效力问题作出正确的判断。实践中当事人之所以就借名购房协议的效力发生争议，就是因为没有先解决借名购房的物权归属问题。例如，不少人先人为主地认为依据当事人之间签订的借名购房协议，借名人就是真正的权利人，出名人仅是为借名人“代持”房屋,这就必然与政府的房屋限购政策发生冲突，但如果认为依据不动产物权变动规则，借名人在将房屋过户到自己名下之前，并不能主张房屋归自己所有，则借名购房协议是否必然与政府的房屋限购政策发生冲突，就是一个值得研究的问题。其次，有必要将借名购房区分为冒名购房和隐名购房：前者是出名人仅提供相关证件材料而不参与购房行为，合同的订立及不动产登记等事务皆由借名人办理;后者则是出名人除了提供相关证件材料之外，还受借名人委托出面签订合同和办理不动产登记等事务，但资金由借名人提供，所购房屋则通常一直由借名人占有、使用，甚至交易文书、产权证等也由借名人持有。
【我们认为】，隐名购房与冒名购房虽然都属于广义的借名购房，但二者在法律关系上是不同的，应区别予以对待。长期以来，之所以就借名购房问题的解决思路无法形成共识，在一定程度上就是因为在研究借名购房问题时，有人是将冒名购房作为讨论对象，而有人则是将隐名购房作为讨论对象。最后，尽管执行标的归案外人所有是案外人请求排除强制执行的重要理由，也是案外人提起执行异议或者执行异议之诉最为常见的理由，但必须将物权归属的认定规则与排除强制执行的标准区分开来。实践中之所以就借名购房的物权归属发生争议，一个很重要的原因就是登记在出名人名下的房屋成为强制执行的标的，不少人担心借名人如果不能排除强制执行，就会对借名人极为不公平。但问题是，根据《民事诉讼法》及相关司法解释的规定，能够支持案外人请求排除强制执行的民事权利并不限于物权，也包括一些特殊的债权。据此，借名人即使无法主张自己是执行标的的所有权人，也并不意味着借名人对房屋的权利不能排除强制执行。当然，借名人因不能主张房屋所有权，自然也要面临一定的风险，而此种风险，应是借名人在进行交易时就可以预见到的。所以，正确认识借名购房中的法律风险，对于正确处理借名购房问题也极为重要。
在冒名购房中，由于出名人仅是出借身份证明而未参与购房行为（也有的被冒名人甚至不知道被他人冒名），实际的购房行为由借名人完成，因此行为实施者与名义载体并非同一人;在隐名购房中，实际的购房行为是由出名人完成，只不过购房资金由借名人提供，因此行为实施者与名义载体是同一人，只不过是想让另一人获得行为结果。在冒名购房中，由于借名人是在未经出名人授权的情况下冒充出名人与他人签订购房合同，实际的行为人是借名人而非出名人，自应类推适用《民法典》关于无权代理的规定处理由此带来的民事责任和物权归属。例如，根据《民法通则》第66条第1款和合同法》第48条第1款的规定，在行为人无权代理的情形下，如果被代理人不予追认，则应由行为人承担民事责任。据此，《公司法规定（三）》第28条规定：“冒用他人名义出资并将该他人作为股东在公司登记机关登记的，冒名登记行为人应当承担相应责任;公司、其他股东或者公司债权人以未履行出资义务为由，请求被冒名登记为股东的承担补足出资责任或者对公司债务不能清偿部分的赔偿责任的，人民法院不子支持。”尽管《公司法规定（三）》并未就冒名投资情形下的股权归属问题作出规定，但根据权利与责任相一致的原则，既然被冒名人（出名人）不承担出资义务，也不承担违反出资义务的民事责任，自然也就不能享有投资所带来的权利，无法主张自己是真正的股东。"参照这一规定，在冒名购房的情形下，被冒名人（出名人）既不应承担支付购房款的义务，也不应承担违反付款义务的民事责任，当然也不能享有因购房带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也不能据此认定房屋归被冒名人（出名人）所有。相反，冒名人（借名人）作为实际行为人，在相对人善意但不构成表见代理的情形下自应承担支付购房款的义务，并承担违反该义务的违约责任。相应地，也应认定冒名人（借名人）应当享有由此带来的权利，即使房屋登记在被冒名人（出名人）名下，也应认定冒名人（借名人）是实际的权利人。
需要指出的是，在以往的实践中，由于不动产登记制度不够完善，冒名购房的情形较为常见，尤其是在家庭成员之间常常出现父母购买的房屋登记在子女名下或者子女购买的房屋登记在父母名下但当事人之间又没有赠与意思表示的情形。随着不动产登记制度的不断完善，冒名购房的情形在实践中越来越少，因为根据《不动产登记暂行条例实施细》第9条第1款的规定，申请不动产登记的，申请人应当填写登记申请书，并提交身份证明以及相关申请材料。这就意味着冒名人（借名人）虽然可以冒充他人签订房屋买卖合同，但无法冒充他人办理不动产登记。尤其是在房屋限购政策的背景下，不动产登记机构还将对购房人是否符合购房条件进行严格审查，因此如果出名人不亲自参与购房行为并申请办理登记手续，则房屋将无法登记到出名人的名下。也就是说，在不动产登记制度日趋完善尤其是存在房屋限购政策的情形下，实践中大量发生的是隐名购房而非冒名购房，即借名人并非仅冒充他人的名义订立房屋买卖合同，而是要与出名人达成借名购房的协议，约定由出名人出面签订房屋买卖合同或者同意借名人以出名人的名义订立合同并将所购房屋申请登记在出名人名下，但购房款由借名人支付，所购房屋也归借名人所有。
【我们认为】，在借名购房的情形下，即使当事人约定所购房屋归借名人所有，在将房屋登记至借名人之前，借名人也仅对出名人享有合同债权，而不能请求确认对标的物享有物权。此外，隐名购房与冒名购房的区别在于前者有合同关系存在于惜名人与出名人之间，而后者则没有合同关系存在于借名人与出名人之间。在隐名购房的情形下，借名人与出名人之间的合同在名称上可能多种多样，有的称为借名购房协议，有的则称为房屋代持协议，还有的称为委托购房协议。因这些协议的主要内容大多涉及以他人名义购房，目所购房屋归借名人所有，故本书将这些名称各异的合同统称为借名购房协议。当然，将借名人与出名人之间的合同统称为借名购房协议，并不能揭示当事人之间法律关系的性质，因为借名购房本身就不是一个专业术语，而是实践中的一个通俗说法。从这一个意义上讲，房屋代持协议也无法揭示当事人之间的法律关系，因为房屋代持也只是一个通俗的说法。相对面言，委托购房协议较为正式，也能一定程度上揭示当事人之间的法律关系是委托合同关系。也就是说，虽然当事人签订的可能是“代持协议”，约定房屋所有权归属借名人，但因房屋所有权并非当事人可以通过合同约定的事项，故不能发生当事人约定的法律效果，当事人之间也就不存在所谓代持关系，而仅成立一个委托合同关系，即借名人委托出名人以出名人的名义购房。
将名称各异的借名购房协议统-界定为委托合同，有利于正确认定借名购房协议的效力。例如，在借名人与出名人签订的合同名为“房屋代持协议”且约定房屋所有权归属借名人的情形下，就会有不少人立刻意识到该协议可能违反政府的房屋限购政策，进而质疑该协议的效力。但是，如果认为当事人签订的协议虽然名为房屋代持协议，但该协议在性质上应属委托合同，就不会想当然地认为该协议必然违反政府的房屋限购政策，因为当事人关于房屋权属的约定并不发生法律上的效力。从实践的情况看，借名购房协议的效力之争大多源于参与讨论者对借名购房协议的性质认识不一。所以，要想达成共识，就要先界定借名购房协议的性质。
当然，即使我们将借名购房协议在法律性质上统一界定为委托合同，也难免会有人质疑该协议的效力，尤其是在政府对房屋买卖有限购政策的情况下，该协议是否因违反公序良俗原则而无效，就是一个争议较为激烈的问题。例如，在徐某欣诉辽宁中集哈深冷气体液化设备有限公司、第三人曾某外执行异议之诉案【（2020）最高法民再328号民事判决书】（以下简称"徐某欣案”）中，尽管再审判决认定当事人在房屋代持协议中就房屋权属的约定不发生法律效力，房屋权属应依据物权变动规则进行认定，但仍认为房屋代持协议因规避房屋限购政策面违反公序良俗原则，应认定无效。可见，尽管“徐某欣案”的再审判决亦严格区分合同关系与物权归属关系，同样认为借名人与出名人之间仅存在合同关系，物权归属应依据物权变动规则进行认定，但对于借名购房协议的效力，却作出了不同的评价：“徐某欣在当时已有两套住房的情况下仍借曾某外之名另行买房，目的在于规避国务院和北京市的限购政策，通过投机性购房获取额外不当利益。司法对于此种行为如不加限制而任其泛滥，则无异于纵容不合理住房需求和投机性购房快速增长，鼓励不诚信的当事人通过规避国家政策红线获取不当利益，不但与司法维护社会诚信和公平正义的职责不符，而且势必导致国家房地产宏观调控政策落空，阻碍国家宏观经济政策落实，影响经济社会协调发展，损害社会公共利益和社会秩序。故徐某欣与曾某外为规避国家限购政策签订的房产代持协议因违背公序良俗而应认定无效，徐某欣依据规避国家限购政策的借名买房合同关系，不能排除对案涉房屋的执行。”值得注意的是，再审判决认定案涉房产代持协议无效的理由是该协议违背公序良俗，裁判依据则是《合同法》第7条关于“当事人订立、行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”的规定，既未适用《合同法》第52条第3项（以合法形式掩盖非法目的），也未适用该条第4项（损害社会公共利益）。应该说，再审判决没有适用《合同法》第52条第4项是可以理解的，因为该项与《合同法》第7条表达的意思相同，同时援引自然更好，但仅援引其一，也足以表达裁判的理由。问题是，既然再审判决适用的是《合同法》而非《民法总则》或者《民法典》，在“以合法形式掩盖非法目的”尚未被删除的情况下，再审判决为何没有适用《合同法》第52条第3项呢?我们猜测，尽管该案的法律事实发生在《民法总则》施行前，但在再审判决作出之时，《民法总则》已经通过并实施，而《民法总则》已经将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定法律行为无效的情形予以废除，如果再将“以合法形式掩盖非法目的”作为认定案涉借名购房协议无效的理由，就不太合适了，也与《立法法》关于法律在更有利于保护当事人合法权益的情形下具有潮及力的规定不符，因为承认法律行为有效更符合当事人的利益。此外，从再审判决采用“公序良俗原则”的表述看，亦可看出《民法总则》对该案审理的影响。
在“徐某欣案”中，既然再审判决不仅意识到合同关系与物权归属关系不同，而且指出物权归属的认定应当依据物权变动规则进行，不能由当事人自由约定，但何以再审判决还是认定徐某欣与曾某外订立的房产代持协议无效呢?
【我们认为】，“徐某欣案”的再审判决之所以认定房产代持协议无效是因为没有区分部分无效和全部无效。道理很简单：既然物权归属应依据物权变动规则进行认定，不能由当事人自由约定，这就意味着房产代持协议关于房屋所有权归属的约定是无效的，但这部分内容无效，并不必然导致整个房产代持协议都无效。如果我们将房产代持协议在法律性质上界定为委托合同，则意味着整个委托合同并不因当事人存在房屋权属的约定而无效。此外，即使认为当事人之间关于房屋权属的约定无效，也是因为该约定违反委托合同的本质，且法律关于不动产物权变动规则的规定属于强行法面非任意法，而不是因为该约定违反社会公共利益。所以，我们更愿意将此种情形称为不发生效力，而不是无效，即当事人关于房屋权属的约定不发生物权法上的效力。
当然，【我们认为】委托合同关于物权归属的约定不发生物权法上的效力而仅认可委托合同在合同法上的效力，并不意味着完全否认借名购房协议仍可能因违反公序良俗而全部无效。如果当事人购房不是为了居住，而是以营利为目的，以借名购房的方式规避“房住不炒”的政策，则即使认为当事人之间的借名购房协议不直接发生物权法上的效力，而仅具有合同法上的效力也将与政府部门的宏观调控政策格格不人，此时人民法院自应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。此外，在当事人所购房屋为政策性保障住房时，如果认为借名购房协议仍可发生合同法上的效力，就可能诱发当事人通过借名购房的方式来规避政府对保障性住房进行的管理，从而导致政府提供保障性住房的目的无法实现，此时人民法院也应依据《民法典》第153条第2款的规定认定借名购房协议无效。
总之，在严格区分合同关系与物权归属的情形下，当事人签订的借名购房协议（如房屋代持协议）在性质上应被认定为委托合同，其中关于房屋权属的约定因违反强行法而应认定不发生物权法上的效力，但原则上不影响其他内容的效力：由于借名购房协议仅约束借名人和出名人，且不能依据借名购房协议即认定借名人为不动产物权人，因此借名购房协议并不违反政府限购政策，原则上亦无法对公序良俗造成威胁，自无以违反社会公共利益或者违反公序良俗为由否定其效力的必要，除非当事人以营利为目的通过借名购房协议违反“房住不炒”的政策或者所购房屋为保障性住房。当然，即使借名购房协议不因违反房屋限购政策而认定无效，借名人依据有效的借名购房协议请求出名人协助办理过户手续时，也可能会因为存在房屋限购政策而无法得到实际履行，这也是借名购房必然面临的法律风险。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第二庭、研究室编著《最高人民法院民法典合同编通则司法解释理解与适用》，人民法院出版社。
二、参考案例解析
01、参考案例：房产代持协议不具有物权变动效力，不能据此排除强制执行——某帝公司诉某省高速公司、吴某案外人执行异议之诉案
【裁判要旨】：
除法律另有规定外，不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。《物权法》第9条所指的“法律另有规定”，指非基于法律行为导致物权变动、法律规定不以登记为生效要件或者登记错误等情形，并不包括当事人故意将不动产登记在他人名下的情形。被执行人与案外人签订的房产代持协议只能在二者之间产生债权债务法律关系，不能直接导致物权变动，案外人不能基于代持协议所享有的债权排除强制执行。
生效裁判认为:《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力;未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”第十六条规定:“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。”根据前述法律确立的物权公示基本原则和不动产物权登记生效原则，除法律另有规定外，不动产物权的变动应履行变更登记程序才能发生相应的法律效力。《中华人民共和国物权法》第九条所指的“法律另有规定”，指非基于法律行为导致物权变动、法律规定不以登记为生效要件或者登记错误等情形，并不包括当事人故意将不动产登记在他人名下的情形。案涉房屋登记在吴某名下，某帝公司与吴某签订的《房产合作购置及代持协议》只能在某帝公司与吴某之间产生债权债务法律关系，也不能直接导致物权变动，故某帝公司并非案涉房屋的所有权人。案涉房屋登记的所有权人吴某与某省高速公司签订《抵押合同》，约定以案涉房屋设定抵押并依法办理了抵押登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，该抵押权已经设立，某省高速公司对案涉房屋依法享有担保物权。某帝公司基于《房产合作购置及代持协议》所亨有的债权，不能对抗某省高速公司对案涉房屋所享有的担保物权，某帝公司就室涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。
【案例文号】：（2021）最高法民终391号
02、参考案例：刑事裁判涉财产部分执行程序中，案外人以实体权利为由排除执行的，人民法院应当进行实质性审查——王某某与蔡某执行监督案
【裁判要旨】：
刑事裁判涉财产部分执行程序中因缺少申请执行人这一主体，在案外人基于实体权利请求排除执行时，不能启动民事执行程序中的案外人异议之诉或申请执行人异议之诉对执行标的实体争议进行审理。人民法院在审理此类异议时，应当进行实质性审查。
法院生效裁判认为:本案的争议焦点为刑事裁判涉财产部分执行程序中，案外人基于实体权利请求排除执行的审查标准，王某某是否对涉案房屋享有实体权利，以及该权利能否对抗执行。
首先，刑事裁判涉财产部分执行系人民法院依职权立案执行，程序中缺乏申请执行人这一主体,案外人排除执行的请求无法通过案外人异议之诉或申请执行人异议之诉予以解决，因此，《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第十四条第一款“执行过程中，当事人、利害关系人认为执行行为违反法律规定，或者案外人对执行标的主张足以阻止执行的实体权利，向执行法院提出书面异议的，执行法院应当依照民事诉讼法第二百二十五条的规定处理”的规定，应当理解为办理案外人异议的程序性规定，而非对权利进行审查的实体性标准，不能以本案程序属于异议审查而非异议之诉为由，机械适用权利外观审查方法。同时，根据救济程序的正当性原则，不排除、不免除人民法院依职权对案外人主张的实体权利是否成立及能否对抗执行进行审查。本案执行异议、执行复议裁定虽然对王某某主张的事实和提供的证据进行了审查，但仅以登记外观主义进行认定，并未对其主张的实体权利进行审査。
其次，王某某提供的证据足以证明其借被执行人殷某之名实际出资购买、占有和使用涉案房屋，对涉案房屋亨有实体权利。
最后，王某某借名购买涉案房屋，在人民法院査封前已实际占有，其基于没有贷款资格而借名买房，导致涉案房屋登记在殷某名下，并不直接违反法律和行政法规的强制性规定，不能认定其对未予过户存在过错，加之刑事裁判涉财产部分的执行程序中并无基于对涉案房屋登记外观信赖而导致权益受到损害的当事人，应当认定王某某对涉案房屋享有的实体权利足以排除执行。故法院依法作出如上裁判。
【案例文号】：（2020）川执监52号
03、参考案例：刑事裁判涉财产部分执行程序中，案外人以借名买房为由主张排除执行的，执行法院应当进行实体审查——王某某与刘某某执行监督案
【裁判要旨】：
刑事裁判涉财产部分执行程序中，案外人对执行标的主张足以阻却执行的实体权利的，执行法院应当参照异议之诉等诉讼程序予以实体审查。对于案外人主张借名买房的，执行法院应当查明争议房产的真实权利人，而不能采取外观主义，径直以物权登记为判断依据。
【案例文号】：（2023）最高法执监191号
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