本文将结合理论与实务对秘点变更的原因、秘点变更的时间、秘点变更的法律后果等内容进行系统探讨。
作者 | 张泽吾 黄苑辉 北京市炜衡（广州）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
主张保护的商业秘密具体内容，又被称为商业秘密的“秘密点”或“秘点”，而秘点的变更，就是指在商业秘密诉讼中权利人对商业秘密的具体内容进行调整的行为，一般包括两种类型：第一种是秘点数量的增加或减少，第二种是秘点内容的扩大或缩小。变更秘点在商业秘密诉讼中较为常见，但秘点的变更并非可由权利人任意为之的行为，超出法律允许范围的秘点变更行为会对商业秘密维权行为带来负面影响。可见，厘清秘点变更行为之限制、秘点变更导致的法律后果等问题，对于当事人而言具有重要意义。有鉴于此，本文将结合理论与实务对秘点变更的原因、秘点变更的时间、秘点变更的法律后果等内容进行系统探讨。
一、秘点变更的原因
在商业秘密侵权诉讼中，权利人之所以会选择变更秘点，主要出于客观和主观两方面的原因。
在客观层面，因商业秘密缺乏清晰的权利边界，权利人难以在第一次明确秘点时即精准确定秘点，客观上存在从抽象到具体提炼秘点的现实需要。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（后文简称《侵犯商业秘密民事司法解释》）明确要求在一审法庭辩论结束前明确秘点，但实务中厘清秘点并非易事。对于企业尤其是不具备法律背景知识的中小企业而言，哪些内容属于公知信息需要被排除、哪些信息能够主张商业秘密保护在起诉之初并不能很好确定，往往需要在法院释明、引导之下逐步排除公知信息、调整秘点范围，最终确定秘点内容，这一过程便涉及秘点的变更问题。
在主观层面，权利人出于诉讼策略的考虑也会进行秘点的变更。由于最高人民法院的司法解释已经明确，权利人最迟可以在一审法庭辩论结束前确定秘点，反推之，权利人可以在一审法庭辩论结束前不断变更秘点。基于这一规定，权利人可以选择以庭前不明确秘点或只模糊确定秘点大概范围，在庭审中根据对方的证据和抗辩意见、司法鉴定结果等多次调整秘点内容，直至法庭辩论终结之时才最终确定秘点，从而实现增加被告举证和答辩难度、减少商业秘密被否定的风险、降低秘点与被诉信息不具有同一性或未完全包括被诉信息的风险等目的，从而最大程度牟取诉讼利益。
尽管诉讼中当事人可以出于各方面的原因对秘点进行变更，但具体能够实施哪些秘点变更行为，以及会产生哪些相应的法律后果，则与其所处的诉讼阶段相关。下文将以诉讼阶段为出发点，分析一审、二审与再审中秘点变更的若干问题。
二、在一审法庭辩论终结前可以变更秘点
《侵犯商业秘密民事司法解释》第27条第1款规定：
“权利人应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容。仅能明确部分的，人民法院对该明确的部分进行审理。”
该条虽然没有明确指出秘点的变更，但从该条可以推导出来的是，在一审法庭辩论结束前，权利人可以对秘点内容进行任意变更，既可以对秘点的数量进行增删，又可以对秘点的内容进行调整，只需在一审法庭辩论结束前最终确定秘点即可。
需要注意的是，一审法庭辩论结束前商业秘密权利人虽然可以对秘点进行变更，但并不意味着没有任何限制，秘点的变更需要有扎实的证据支撑。一般而言，秘点需要能够得到相应的载体支持。例如，在（2020）最高法知民终1889号案中，原审原告博某公司主张的技术秘密为8个技术方案，每一技术方案包括若干技术信息，在后技术方案对在前技术方案的技术信息作出进一步限定或增加，从而形成层层递进的技术方案。该案涉及的技术秘密中的微粒CV值、粒径等技术信息在博某公司的技术文件中均有对应记载。因此，即使权利人要对自己的秘点进行调整，也要以其所提交的证据为基础，而不能没有任何依据地主张秘点。
三、在二审程序中未经对方同意不能新增秘点
（一）法律依据
《侵犯商业秘密民事司法解释》第27条第2款规定，权利人在第二审程序中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就与该商业秘密具体内容有关的诉讼请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人均同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。
该条司法解释源于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》的规定（后文简称《民诉法司法解释》）。《民诉法司法解释》第326条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。之所以有此规定，是因为我国采取两审终审制，即当事人提出的诉讼请求可以得到两次审理的机会，以充分保障当事人的诉讼利益。如果在二审中对新增的诉讼请求作出裁判，那么新增的诉讼请求相当于只得到了一次审理，违背了两审终审制的基本原则。
从该条来看，二审对商业秘密权利人变更秘点的行为予以了限制，即在数量上不能新增秘点，但是可以减少。需要额外指出的是，权利人虽然不能在二审中新增秘点，但却可以对秘点数量进行减少或者就一审提出的秘点内容范围予以限缩，因为这并不属于新增诉讼请求，也不会损害另一方诉讼当事人的利益，因此应当被允许。
（二）二审新增秘点的法律后果
如果二审中认定构成新增秘点，则面临调解或调解不成另行起诉的法律后果。换言之，除非有当事人合意，二审法院不会就新增的秘点进行审理。
例如，在（2020）最高法知民终1099号案中，二审中，原审原告安美某公司主张将“吴某应交接版源代码”作为主张技术秘密的权利基础和依据，实质上是在二审程序中另行主张其在一审中未明确的秘点内容。原审被告在二审程序中明确表示不愿进行调解，并且双方对于吴某在其离职时是否已交接全部计算机软件源代码、吴某是否应当在二审中提交相关源代码以及安美某公司二审中新主张的“吴某应交接版源代码”是否符合商业秘密法定构成要件等问题存在重大分歧。故最高人民法院二审认为，若将争议问题与安美某公司在一审中主张的诉请内容一并在二审中审理，当事人享有的诉讼程序权益将难以得到保障。最高人民法院判决，当事人在二审新增的秘点内容，包括“吴某应交接版源代码”，该源代码能否作为安美某公司主张技术秘密的权利基础和依据，以及各方当事人在本案二审中提交的相关证据能否达到其证明目的等争议问题，二审法院均不予审理，应当由当事人另行起诉。
四、二审程序中可以对秘点提交补充说明
如果一审未能明确秘点、但在二审中新增秘点，通常情况下法院不会进行审理，需另行起诉。但是，二审中对秘点的描述说明并非都会被驳回，根据最高人民法院的既有司法案例来看，一审辩论结束后二审中商业秘密权利人仍可就一审提交的秘点进行补充说明，补充说明如果是为了明确秘点，则会得到法院支持。但是，其中仍然存在三个实务疑难点：一是如何理解“对一审秘点的补充说明”？二是商业秘密权利人在二审对一审秘点补充证据的认定规则如何？三是二审中对一审秘点的补充说明是否会被认定为违反诚信原则？
（一）对“一审秘点的补充说明”的理解
在（2021）最高法知民终2526号案中，一审法院组织了三次庭前会议，原告四十某所在此期间提交23份图纸材料，主张图纸即为本案所主张技术秘密的具体内容和范围。一审未进入法庭实质审理阶段，一审裁定认为，原告提交的图纸仅是固定技术信息的载体，仅凭图纸并不能确定四十某所主张技术秘密的具体内容和范围。二审中，四十某所进一步明确其在本案中主张的技术秘密内容为23张与CMP设备制造相关的图纸所记载的技术信息及3个软件文档及软件特定版本存在的特定缺陷（BUG）。二审法院对四十某所补充提交的证据予以认可，指出现实生活中几乎所有信息均有来源，不能要求作为技术秘密载体的图纸所体现的全部技术信息均为信息持有人独创。即便图纸的部分技术信息已经存在于公共领域，如果信息持有人对公开信息进行了整理、改进、加工以及组合、汇编而产生新信息，他人不经一定努力无法容易获得，该新信息经采取保密措施同样可以作为技术秘密而受到法律保护。
由此可见，对“一审秘点的补充说明”是指在不增加秘点的情形下，在二审中可以提交证据材料补充证明一审提出的秘点，尤其是权利人在一审中予以主张、但不被法院所支持的秘点，这并不会违反《侵犯商业秘密民事司法解释》第27条第2款关于二审不能新增秘点的规定。
（二）二审中针对秘点的证据认定
二审中证明秘点的相关证据，能否被法院认定，亦是实践中的争点。在（2019）最高法知民终562号案中，商业秘密权利人围绕本案技术秘密的秘点提交了不同的鉴定报告，在二审中，原审被告还提供了一审鉴定报告程序违法的证据。最高人民法院通过厘清关联刑事案件以及不同的鉴定报告，采信了公安机关委托的鉴定报告。最高人民法院指出，在已经生效的关联刑事案件程序中，公诉机关已经委托鉴定机构进行了鉴定，即北京某知识产权司法鉴定中心所作出的司法鉴定书，认定卡波工艺、流程、设备的技术信息属于不为公众所知悉的技术信息，具有秘密性。原审被告在二审中，提交证据拟证明原审原告的相关技术信息已被公开，不属于技术秘密，但其提交的材料未能完整反映原审原告主张的涉案技术信息，也无法给出启示，因此对涉案技术信息已被公开、不属于技术秘密的主张，二审法院不予支持。
由此可以推出的是，二审中当事人可以提交与一审秘点相关的证据，但如果存在相关的生效判决，要对生效判决中认定的事实进行推翻，应当提交充分的反证证明，如果证据不足，则不会被法院所支持。
（三）二审秘点变更中诚实信用原则的适用
秘点变更是否属于违反诚信原则的诉讼行为，是实践常见的争点。在（2019）最高法知民终7号案中，李某、周某、路某公司主张优某公司在原审鉴定、二审提交上诉状时，多次变更涉案技术秘密，违反诚实信用原则。一审法院也认为优某公司在原审中、鉴定中、开庭时对涉案技术秘密的解释前后互相矛盾，系违反诚实信用原则。
最高人民法院二审中秉持对秘点释明的包容开放态度，阐释商业诉讼秘点阐释与技术秘密纠纷本质关联性，指出侵害技术秘密之诉体现了诉讼的博弈性：技术秘密本身不具有法定的权利外观，由权利人秘密持有，需要通过法院审理，将技术秘密的权利外观固定下来，才能具体审查是否侵权以及民事责任承担。权利人在起诉时，首先需要明确其技术秘密的保护范围，确定秘密信息的具体内容；然后由被诉侵权人对其中哪些信息已为所属领域相关人员普遍知悉或者容易获得提出反证，从而将公知信息予以剔除，进而划定技术秘密的权利边界。这既是权利人主张权利的基础，也是法院审理此类案件特别是认定权利事实的基础。
具体在本案中，首先，在侵害技术秘密案件中，权利人原则上应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的技术秘密具体内容，对于一审法庭辩论结束后提出的技术秘密内容，人民法院一般不予审查。但是，如果权利人有证据证明其在一审法庭辩论结束后提出的内容仅是对主张的技术秘密具体内容的解释和说明，并未超出其主张的技术秘密的内容，也没有改变其所主张的技术秘密内容，则这种解释和说明不会损害各方当事人的权利，有利于人民法院在充分理解技术秘密内容的基础上作出公正裁判，通常不会违反诚信原则。其次，优某公司对涉案技术秘密的解释是从不同角度阐述的。最后，优某公司提交的《秘密点说明》并未限定其所主张的技术秘密具体适用于何种锯切模式。根据木材加工行业的通常理解，在不同锯切模式下，优选锯所追求的锯切目标应有所不同。因此，优某公司的解释符合所属行业的通常理解，不构成违反诚信原则的秘点变更。
五、再审程序不允许秘点的变更
在再审中，是否允许秘点的变更并没有明确的法律规定，但可以结合已有的法律规定进行探讨。根据《民事诉讼法》的相关规定，再审是指基于一定的事由，对已经发生法律效力的判决、裁定或调解书予以纠正的一种特殊救济程序。由于我国采取两审终审制，再审程序并非诉讼的必经程序。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释(2022) 第403条第1款规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。
由此可知，再审诉讼请求不能超出原审诉讼请求，具体到商业秘密诉讼的场景下，商业秘密权利人不能在再审诉讼程序中新增秘点。
六、总 结
综合前文分析可知，在商业秘密诉讼中，商业秘密权利人可以根据实际需求对秘点进行变更，但需要考虑秘点变更导致的证据问题和鉴定成本等因素，同时也受所处诉讼阶段的限制，具体为：
1. 在一审中，商业秘密权利人可以对秘点进行较为自由的调整，只需在法庭辩论结束前确定秘点即可。但需注意的是，秘点的变更需要得到证据支撑，例如变更后的秘点仍然能够得到载体支持。
2. 在二审中，未经对方当事人同意则权利人不能新增秘点，但是当事人可以就一审中提出的秘点进行补充说明，这并不违反诚实信用原则。
3. 在再审中，商业秘密权利人不能新增秘点。
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