编者按——
最近在研究的一个案子的一点小思考。
不一定对，先留痕。
日后有机会完善。
合同法时代，犯罪行为导致民事合同无效是主流观点，法律依据通常为《合同法》第52条。[1]
“在以往的审判实践中,有一种观点认为只要合同当事人构成犯罪，就必然导致合同无效。近年来，理论界和实务界开始对这一问题进行反思，认为一概认定合同无效，可能既不利于实现打击犯罪和保护被害人的刑法目的，还可能会给被害人造成“二次伤害”。因此,人民法院对合同效力的认定,无论合同是否涉及犯罪，都应当以民法典及其他民事法律关于民事法律行为效力的规定作为裁判依据。”[2]
然而，实践中，从合同法时代到《民法典》时代，司法裁判仿佛从一个极端走向另一个极端：
1.合同法时代，凡犯罪，合同无效。主合同无效，担保合同无效。
2.《民法典》时代，犯罪归犯罪，合同归合同，即便犯罪，合同也有效。主合同有效，担保合同有效。
比如，最高院公报一则案例的裁判要旨——在判定合同的效力时，不能仅因合同当事人一方实施了涉嫌犯罪的行为，而当然认定合同无效。此时，仍应根据《合同法》等法律、行政法规的规定对合同的效力进行审查判断，以保护合同中无过错一方当事人的合法权益，维护交易安全和交易秩序。在合同约定本身不属于无效事由的情况下，合同中一方当事人实施的涉嫌犯罪的行为并不影响合同的有效性。[3]
根据民法典及其他民事法律关于合同效力的规定,犯罪行为对合同效力的影响，主要可分为三类：其一,意思表示不真实；其二,恶意串通损害他人合法权益；其三,违反法律或者公序良俗。[4]
本文仅讨论第一类，意思表示不真实对合同效力的影响。
《民法典》第143条规定的“意思表示不真实”包含两层含义：意思表示不一致、意思表示不自由。
意思表示不自由，包括欺诈和胁迫。因欺诈和胁迫订立的合同，相对人也就刑事案件中的被害人有撤销权。但为了避免“主合同无效、从合同无效”的结果，被害人自然不撤销主合同。因而法院往往认定刑事犯罪案件中的主合同有效。
比如，在（2017）最高法民申2536号案件中，最高人民法院认为，即使博湖苇业公司存在再审申请人所言的骗取银行保理融资款项行为，也是属于合同法中一方以欺诈的手段使对方违背真意订立合同的情形，而因欺诈订立的合同系可撤销、可变更合同，因此在合同相对人浦发银行乌鲁木齐分行未主张撤销合同的情况下，合同仍然有效，中泰公司、七星建工作为保证人仍应承担连带保证责任。
这种裁判路径，欠缺一个考量：意思表示不真实，并不仅仅包括意思不自由（欺诈或胁迫），还包括意思表示不一致。
意思表示不一致，包含通谋虚伪表示和真意保留。
通谋虚伪表示的民事法律行为无效。《民法典》第146条第1款规定，行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。
《民法典》第146条第2款规定，以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。《民法典》对于真意保留未作特别规定。笔者认为，没有特别规定时，应适用《民法典》第143条的一般规定，意思表示不真实，民事法律行为不应认定为有效。
从常理来说，刑事犯罪案件中，合同作为实施犯罪的工具，鲜有“意思表示真实”的情形。
比如：
借款合同，表面上是“借”，实际是“骗”、“非法占有”。
租赁合同，表面是“转让使用权”，实际上是“侵占所有权”。
从逻辑上说，如果认定刑事犯罪案件中合同意思表示真实（暂不考虑违反法律规定和公诉良俗、恶意串通损害他人合法权益等情形），合同有效，那么这个案件就是一个民事案件的履行、违约责任问题，怎么会涉及刑事犯罪呢？
从法律效果上来说，认定主合同无效，并不一定对被害人造成“二次伤害”。合同无效，行为人也需要返还财产，双方当事人根据各自的过错承担相应的责任。被害人虽然不能获得额外商业利益，但被害人的基本损失能够得到弥补——刑事案件责令退赔和民事案件索赔。
各方最为纠结的，可能是“主合同无效导致从合同无效、担保人免责”的问题。但为了避免担保无效的后果，去强扭一个主合同有效的瓜，这也不甜吧。被害人的利益固然重要，担保人的利益也值得保护。我们需要在被害人利益和担保人利益中间，寻求一个平衡。
参考文献
[1] 向福斌、周健秋：《金融民刑交叉② | 犯罪行为是否导致合同无效的司法观察》，载“天则法评”公众号。
[2] 刘贵祥.关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题[J].法律适用,2023(01):10-22.
[3] 来源：《中华人民共和国最高人民法院公报》2016年第1期；案号：最高人民法院（2015）民申字第956号。
[4] 刘贵祥.关于金融民商事审判工作中的理念、机制和法律适用问题[J].法律适用,2023(01):10-22.
作者：张康兄，辽宁拓华律师事务所律师，专注婚姻家事、私人及家族财富管理传承，辽宁省&大连市律协婚姻家庭法律专业委员会委员，公众号：婚姻家事与财富管理传承，知乎、小红书、抖音ID：张康兄律师。