【法律条文】第三人替代履行费用求偿权
第五百八十一条当事人一方不履行债务或者履行债务不符合约定，根据债务的性质不得强制履行的，对方可以请求其负担由第三人替代履行的费用。
【内容报告】
凌世纪同学：本次报告的法条为《民法典》第581条。本条是对替代履行的规定。
关于本条的规范识别问题，首先要确定，本条属于程序性规范还是实体法规范。两者的区别在于，替代履行的实施是否以法院的生效判决为前提。从民法典的编纂过程看，最终的条文删除了草案中“请求人民法院”这一表述，也就是说，债权人在诉前即可替代履行并向债务人主张替代履行的费用。因此，本条规定的替代履行为实体法上的违约救济权利，应作为实体法规范。
本条构成要件完备，法律效果明确，是独立的请求权基础规范。我将构成要件的讨论归纳为六个要点，其中，前三个要件是从《民法典》第581条的条文中得出的，后三个要点为争议要件。
第一，当事人一方不履行债务或者履行债务不符合要求。涉及给付不能时，仅在债务人的违约行为属于主观给付不能时，债权人才能主张第三人替代履行费用请求权。涉及迟延履行时，需要达到根本违约的程度才能适用替代履行。
第二，根据债务的性质不得强制履行，但给付可由第三人替代履行。这里有一个问题是，第581条中的“根据债务的性质不得强制履行的”是否等同于第580条中的“债务的标的不适于强制履行”？二者主要都是指行为债务，但在被强制履行的债务上却存在差异。《民法典》第580条第1款规范的是，守约方既不能请求违约方继续履行，也不能通过第三人替代履行达成给付效果的债务（不能强制履行+不能由第三人替代），属于不可替代履行的给付。第581条规范的是，虽然守约方不能请求违约方继续履行，但是第三人替代履行也可达成给付效果的债务（不能强制履行+可以由第三人替代），属于可以替代履行的给付。因此，本条的适用对象与范围可表达为：根据债务的性质不得强制履行，但给付是可以由第三人替代履行的债务。
第三，债务由第三人或者债权人代为履行。债权人自己从事替代履行虽与第 581条中“第三人替代履行”的文义并不完全符合，但是，在利益衡量上可以作同一处理。理论上多数观点认为，第713条规定的承租人自行维修权，是替代履行的具体表现。
第四，争议要件之一：替代履行是否以合同解除为要件。理论上有肯定说与否定说之分。肯定说认为，如果债权人不解除合同就可以寻找第三人替代履行，这否定了合同的拘束力，并且，原合同继续存在可能使债权人面临双重给付的风险，即债务人与第三人都向债权人履行债务。否定说最核心的理由在于，原合同的存续可能对债权人或者债务人仍有利益。例如，在租赁合同这种继续性合同中，若租赁物有瑕疵，承租人自行维修后，欲继续租用标的物；另一方面，出租人也不必额外支出费用寻找其他承租人。因此，我赞成否定说。实践中，法院判决债务人支付替代履行的费用也不以合同解除为前提。
第五，争议要件之二：是否需要增设“通知债务人”这一要件或者设置宽限期？首先，关于是否通知债务人，有观点认为，在实际履行中，违约方可主张费用过高的抗辩（第580条第1款第2项）。但是，替代履行与实际履行不同的是，替代履行无需债务人的配合。由于债权人径自选择替代履行，债务人极有可能对于债权人的选择一无所知，从而无法通过行使费用过高的抗辩保障自己的利益。因此，债权人在选择替代履行时应当通知债务人，使债务人可以费用过高作为抗辩。关于是否设置宽限期，理论上存在争议。增设宽限期要件的实质基础是“实际履行优先原则”，也就是说，债务人违约后，债务人应当有“第二次机会”履行合同，来获得对债权人的价金请求权或者报酬请求权，只有宽限期经过后债务人仍未履行时，债权人才可以主张损害赔偿等其他违约救济权利。《德国民法典》第281条即采取该原则。但是，我国《民法典》并未采取实际履行优先原则，并且，设置宽限期可能导致间接损害的扩大，降低合同目的实现的效率。因此，没有必要增设该要件。
第六，争议要件之三：是否要求替代履行具有合理性。我认为，不应该将替代履行的费用合理性放在构成要件中讨论，而应该在法律效果中考虑，即确定损害赔偿的范围。如果需要增加“替代履行具有合理性”这个要件，接下来问题在于合理性标准如何认定。实务中的观点是，由当事人或者法院委托鉴定机构认定费用是否合理。在《合同编通则司法解释》出台后，我认为可以借鉴该司法解释第60条第2款关于替代交易价格合理性的判断规则，依据替代交易（替代履行）发生时当地的市场价格确定。
本条的法律效果为，债权人可以向债务人主张替代履行的费用。关于替代履行费用求偿权的性质，主要存在以下三种观点。第一种观点认为，替代履行费用求偿权是损害赔偿请求权的特殊形式，据此，本条是关于违约损害赔偿请求权的特别规定。此处的损害是向第三人支付的替代履行的对价（费用）或者自己履行所支出的费用。第二种观点认为，替代履行是一种介于实际履行和损害赔偿之间的救济手段，是独立于损害赔偿与实际履行的违约救济措施。第三种观点认为，替代履行费用求偿权在性质上属于实际履行请求权。在替代履行中，债权人与第三人约定替代履行所产生的费用最终由债务人承担，在效果上相当于第三人代债务人履行原合同债务。也可以认为，第三人替代履行的规范目的在于借助第三人实现实际履行的效果。
【问题讨论】
同学1：如何理解第581条的规范性质？
张老师：报告中首先提出了本条属于程序性规范还是实体性规范的问题。如果《民法典》中的规范既可以解释为实体法规范，也可以解释为程序法规范时，原则上应当推定其为实体法规范。我赞同报告人的观点，将本条理解为实体法规范更为合理。关于本条的规范识别问题，我认为，本条是请求权基础规范。首先，第581条确定了两个法律效果：第一，债权人可以找第三人进行替代履行，尽管有前提条件限制；第二，如果债权人找第三人替代履行，那么，债权人可以请求债务人承担该费用，这是作为请求权基础的法律效果。在效果与规范的表述上，本条中“可以请求其负担…费用”与第584条中的“损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失”类似。多数观点认为，第584条是确定违约损害赔偿范围的规定，类似地，第581条是特殊的违约损害赔偿额的确定规范。不过，至少就规范形式来看，这种看法理由并不充分。
就报告中提到的几个争议要件，首先是是否需要增设宽限期及通知要件的问题。根据《民法典》第580条第1款，通常情形下非金钱债务应当实际履行，在列举的例外情形下，实际履行请求权才被排除。同时，依据第581条之规定，只有在依据债务的性质不得强制执行时，才允许第三人替代履行。两条规定结合，似乎就可以合乎逻辑地推导出：只有在强制履行被排除时，才能由第三人替代履行。其反面逻辑就是：能够强制债务人履行的义务，不得由第三人替代履行。甚至可以进一步推论：只有根据债务性质，并非须由债务人亲自履行的债务，才可由第三人替代履行。从前述推论不难看出，即使采取（相对于替代履行的）债务人亲自履行优先原则，也无法进一步推导出需要在第三人替代履行时增设宽限期的要件。就增设通知要件的观点来说，其目的旨在避免发生重复履行问题，这完全可以通过附随义务的途径解决，即因债权人未经通知而由第三人替代履行，致使债务人因重复履行而遭受损害的，债权人应当承担赔偿责任。
经由以上说明也可以发现，第三人替代履行在某种意义上与替代交易具有相似性，即债权人均通过第三人实现其债权利益，并由债务人承担相关花费或成本。但是，当事人替代履行与替代交易仍然存在差异：替代履行针对债权人对债务的单个债务，替代交易则针对债权人与债务人之间的整个交易。相应地，替代交易不以合同解除为前提（甚至不限于合同债务），但替代交易应当解除合同（无论在替代交易之前还是之后，现行司法解释要求在替代交易前）。相应地，替代履行可以适用于任何依其性质可替代履行的给付义务，但替代交易一般限于主给付义务之违反情形。从这个意义上讲，替代交易可以视为替代履行的特殊情形（注意：这种类比仅具说明意义，并无规范意义）。
关于是否应增设替代履行合理的要件问题，答案应当是否定的。只要债务可以由第三人替代履行，实际所为的替代履行就依法受到保护，因而不受合理性审查。但是，在特定场景下，如消费者购买的汽车在行驶过程中发生故障需要修理，是否可以不经销售商同意而径行交由第三人修理？修理义务看上去似乎属于可以请求债务人履行的义务，从而在排除债务人亲自履行时，需要根据诚实信用考虑此种要求是否合理的问题。不过，这种理解是不正确的。尽管在表述上第580条并未像第581条那样使用“不得强制履行”的表述，而是使用“不可请求履行”，但在解释上，因第580条是作为违约救济方式规定的，因此，“不可请求履行”当然就与“不得强制履行”具有相同效果。鉴于修理义务属于行为义务，性质上当然属于不可强制履行的义务，故而，债权人可以在前述情形下径行交由第三人替代履行。据此，替代履行合理性就只能是指履行费用合理，涉及费用负担的合理性问题，属于责任承担问题，不影响责任成立。
真正需要讨论的问题是，若债权人并未向替代履行的第三人支付费用，本条规定的请求权成立是否应以费用的实际支付为必要？从性质上看，本条规定的请求权实际属于费用补偿请求权，应归类为损害赔偿请求权。同时，如果债务人对于不履行本身不承担违约责任，其当然也不应承担替代履行的费用补偿义务。在这个意义上，债权人因替代履行而向第三人实际支付费用，当然构成违约损害；在其因替代履行而向第三人承担支付费用之义务时，亦属违约损害。在此种情形，债权人既可以请求债务人向第三人直接清偿费用（债务人享有第524条规定的第三人代为履行权），也可以请求债务人向自己支付其向第三人负担的费用（债务人于此情形虽不对第三人负担直接清偿义务，而应由债权人自己清偿，但债权人的此种义务构成责任风险，属于违约损害）。据此，在债权人向债务人主张替代履行的费用补偿时，应证明第三人已替代履行及债权人已实际支付费用或负担支付债务之事实。
综上，《民法典》第581条作为第三人替代履行时违约赔偿请求权的特殊规范，其构成要件完整，法律效果明确。概括而言，该请求权的成立要件为：第一，债务人不履行债务或履行债务不符合约定。第二，该债务按照其性质不得强制实际履行；第三，债权人已经将该债务交由第三人替代履行；第四，债权人已因替代履行而向第三人实际支出费用或负担支付费用的债务。
同学2：第三人替代履行中的“第三人”是否包括债权人自己？
张老师：首先，从费用的角度来看，如果债权人自己进行替代履行，那么，替代履行的费用不是指债权人进行替代履行时所支出的费用，而是指债权人替代履行本身的价值，履行的价值应当按照市场价格来确定。债权人为实现履行目的而支出的费用，属于债权人因债务人违约行为所遭受的损失，债权人可以直接依据第584条请求赔偿，不需要援用本条所规定的第三人替代履行规则。回到问题本身，替代履行是否可以由债权人自己进行？如果非要强调履行效果上的替代性，认为债权人自己也可以进行替代履行并向债务人主张该履行的价值，那么，就是对本条进行了目的性扩张。这种目的性扩张与本条的文义并不相符，在没有更强的理由时不应支持。
同学3：第三人替代履行与合同解除的关系如何认识？因为，既然实际履行请求权被排除，似乎就可以满足第580条第2款申请裁判解除的条件了。
张老师：这个问题的确值得关注。首先，第三人替代履行的债务应当是非金钱债务，金钱债务不属于“根据债务的性质不得强制履行的”情况。其次，既然第三人替代履行以债权人对债务人的继续履行请求权被排除为条件，这就满足第580条第2款适用前提，即属于该条第1款除外情形。因此，问题的关键就在于，此时是否同时满足该条第2款规定的“致使不能实现合同目的”要件。对此问题，可以说明者有二：
其一，不能继续履行的债务不等于合同目的不能实现，在涉及从给付义务或附随义务的情形，通常就不影响合同目的的实现。在这种情况下，相关债务可以由第三人替代履行，而合同目的仍可实现，故不存在当事人申请裁判解除之问题。
其二，如果涉及主给付需要替代履行的情形，这时就会发生第580条与第581条第2款的适用问题。如果债权人已经选择由第三人替代履行，且已通知债务人，债务人不得主张解除合同。但是，因第三人替代履行费用负担具有违约责任性质，因此，在债务人对履行请求权被排除不应负责时，应当排除第581条之适用。从而，只有在债务人应就不履行或不适当履行承担违约责任时，才产生其承担第三人替代履行问题。如果在第三人替代履行前，债务人请求裁判解除合同，此时会发生第581条与第580条第2款之规范竞合问题。在这种情形下，只要债权人选择第三人替代履行，就不会发生合同目的不能实现的问题，因此，债务人也不得请求裁判解除合同。从而，只有在债权人不通过第三人替代履行，也不履行自己对债务人的义务时，债务人才可以请求裁判解除合同。
不难发现，在上述第二种情形，也存在另一种解释可能性，即允许裁判解除合同，但同时将第三人替代履行作为替代交易对待。这种效果恰恰就是我们前面提到的情况：替代交易可以视为特殊的替代履行形式。不过，由此也可能引发另一个问题：替代交易应当在合理时间内实施，包括在合同解除后及时实施替代交易，或者在违约后实施替代交易后及时解除合同。但是，现行法并未就替代履行规定“合理时间”的限制。因此，尽管二者存在相似性，但要是允许裁判解除合同，也应使二者效果趋于一致，实际上就是优先适用替代交易的规则。
问题4：如果第三人进行替代履行时陷入了履行障碍，这种风险应当由债务人还是债权人承担？
张老师：债权人找第三人进行替代履行时，债务人所承担的责任不应比债权人不寻找第三人替代履行时本应承担的责任更重。具言之，相较于债务人不履行债务时债权人的损失，如果第三人履行不能使债权人遭受更大的损失，这部分损失不应由债务人来承担。理由在于，第三人履行的风险是由债权人引入的。尽管债务人存在违约行为，但是，其承担责任的范围应当是其违约行为导致的损失，与债权人所寻找的第三人造成的损失是不同的。因此，替代履行中，第三人发生履行障碍的风险应当由债权人负担。
这也体现了报告人提到的替代履行与实际履行的区别。如果由债务人寻找第三人替代自己完成履行，那么，第三人属于债务人的履行辅助人，第三人的履行风险应当归属于债务人而非债权人。换言之，第三人替代履行在效果上不等于债务人借助第三人（履行辅助人）进行实际履行。当债权人寻找第三人进行替代履行时，也已经突破了债权债务构成下的逻辑，因为债务人并非以原本形态实现债务。所以，不能将替代履行费用求偿权理解为特殊的实际履行请求权。
【要点归纳】
1.第581条是实体法规范，并且是请求权基础规范。在构成要件上，本条有四个要件：第一，债务人不履行债务或履行债务不符合约定。第二，该债务按照其性质不得强制实际履行；第三，债权人已经将该债务交由第三人替代履行；第四，债权人已因替代履行而向第三人实际支出费用或负担支付费用的债务。在法律效果上，债务人应当承担债权人所支出或负担的合理费用。
2.第三人替代履行以债权人对债务人的履行请求权被排除为前提，但不当然发生与《民法典》第580条第2款的关联。
3.在债务人因违约致债权人履行请求权被排除时，如果债权人通过第三人替代履行实现债权，债务人不得依《民法典》第580条第2款申请裁判解除合同。因此，只有在债权人不通过第三人替代履行，也不履行自己对债务人的义务时，债务人才可以请求裁判解除合同。
4.如果第三人进行替代履行时发生履行障碍，该风险系由债权人引入，故应由债权人承担。因此，不能将第三人替代履行视为实际履行的特殊形式。
【相关案例】
1.郑某波与符某盼装饰装修合同纠纷案，河南省周口市中级人民法院(2024)豫16民终4174号民事判决书。
2.厦门高时实业有限公司与重庆泽某实业有限公司买卖合同纠纷案，重庆市第一中级人民法院(2024)渝01民终6908号民事判决书。
3.傲农（厦门）国际贸易有限公司、灌南百福生物科技有限公司买卖合同纠纷案，江苏省连云港市中级人民法院(2024)苏07民终3344号民事判决书。
活动由“民法鉴定式案例研习课程虚拟教研室”主办
整理：查正焓
审校：邹 珺
编辑：薛贤琼
1.
2.
3
4
5.
6