厚积薄发
启行千里
一则旧闻显示，江南某市“买外资”的问题积弊已久，虽并非无人发觉，但屡禁不止。2012年该市各县（区）注册外资实际到账均超过2亿美元。但九三学社中央经济委员会实地调查的某县的真实情况却是，2012年县里下达给每个乡镇2000万美元的外资到账任务，一些乡镇当年一个外资项目也没引进，全县总计完成不到3000万美元，完成率不足15%，其余都是花钱买来的。实际上，根据笔者刑事辩护案件的办理经历，时至今日“买外资”的情况仍存在。
现实中，部分地方政府为了完成引入外资的指标需要民企介绍或直接以外资形式投资，然而后者需承担潜在的刑事风险。我国经济生活中，政府始终扮演着重要的宏观调控作用。为了区域经济的长效发展，地方政府需要更多投资动力，便有了引入外资的现实需求。部分地方政府为了达成引入外资的目标，一方面层层制定考核指标摊派给下级部门，要求尽可能地调动民企的人脉资源，介绍更多外资渠道；另一方面制定外资引入补贴政策，对外商投资单位予以奖励。在具体政策落实中，实质上形成了政府“买外资”的情况，即只要境外投资者在当地投资，政府就直接给予境外投资者现金补贴。发现了其中有利润空间，有人便以自有资金兑换成外币进行投资，依照“买外资”政策获取补贴，之后将资金以业务往来款项形式转走。其中也有人充当中介，介绍协调资金方与招商引资的政府达成补贴换外资的目标，赚取补贴款分成。有的司法机关在个案审理中认为上述行为已经构成《刑法》第二百六十六条诈骗罪，笔者认为这一观点值得商榷。
一、政府在招商引资过程中陷入错误认识，行为人才可能构成诈骗罪
案例1：法院认定事实如下：某地乡镇街道出台扶持实体经济发展政策，设立招商引资奖，对于辖区内企业当年实际到位市外内资、外资按资金额度给予一定的奖励。具体奖励对象既包括新引进的外资项目公司也包括引荐者。被告人王某、章某等人虚构投资方，利用乡镇街道允许社会中介招商、上级政府招商主管部门以公司注册资料、现金缴款单、评估报告、验资报告等材料审核认定招商引资项目是否完成的实际情况，采取借用他人身份证注册成立项目公司、用拆借资金完成验资后即转走归还，或者由代办公司在香港注册成立公司，再由资产评估公司、会计师事务所出具虚假技术出资项目评估报告、验资报告等手段，运作完成虚假招商引资项目，骗取上级政府招商主管部门认定乡镇街道完成了招商引资任务，进而从乡镇街道骗取招商引资奖励资金。
本案辩护人的主要无罪辩护观点是相关乡镇工作人员明确知道各被告人注册公司和资金使用的情况，并未陷入错误认识。具体理由包括以下两个方面：
其一，乡镇街道工作人员提供项目公司注册地址，说明知道被告人虚假招商；
其二，各被告人称事前均已明确告知乡镇街道工作人员注册资金即刻被转走。然而，乡镇工作人员在证言中表示，在招商引资过程中提供注册地址是惯常做法，并非仅针对本案项目公司；乡镇街道提供的是注册地址，仅用于公司注册，并非用于实际经营，其原因是注册公司必须有注册地址，而招商引资进来的项目一般无法在注册成立时找到合适经营场所，所以乡镇街道为了能尽快让项目落户而提供地址用于注册，但并不提供实际经营场所。即乡镇街道工作人员提供注册地址目的是让项目公司尽快落户，而非在该住所落地生产经营。关于是否知道资金即刻被转走，乡镇工作人员在证言中称未被告知注册资金缴入账户后马上转走，也未被告知技术出资是虚假技术出资。
最终，法院依照证言认为乡镇街道工作人员提供注册地址并不能说明知道被告人虚假招商，工作人员和上级主管部门均无法得知引入资金将即刻转移走的事实，这才支付了奖励补贴，故认定各被告人构成诈骗罪。
依照《刑法》第二百六十六条的规定，诈骗罪是指以非法占有为目的，使用欺骗方法骗取公私财物的行为。毫无疑问，被害人是因行为人虚构事实、隐瞒真相的行为陷入了错误认识，而处分财物，行为人的行为才符合诈骗罪的构成要件。
案例1中，各被告人的虚假手段包括虚假的技术出资和虚假的资金使用情况两部分，尽管各被告人及其辩护人认定案发前乡镇工作人员对所谓“虚假出资”完全知情，但在案证据中乡镇工作人员的证言予以否认。换言之，依照乡镇工作人员的说法，如果当初在审核过程中知道各被告人介绍的主体使用资金的具体情况，一定不会支付补贴款。可见，被害人是否陷入错误认识应当是这类案件定性时应当着重考虑的问题。那么，如果具体个案中，政府工作人员在补贴款支付前确实知晓资金来源、资金转移等重要信息，行为人是否还构成诈骗罪？
二、部分司法机关认为政府在招商引资过程中未陷入错误认识，行为人仍构成诈骗罪
案例2：根据检察机关《起诉书》的事实认定，2019年至2021年6月期间，行为人J某等人（另案处理），从多名被害人处骗得的3亿余元的资金兑换成外汇后转入其无实际经营的上海A集团公司的注册境外公司账户内，后又转入J某等人实际控制的多家金属公司账户内，最后通过伪造贸易合同的方式将钱款转入国内第三方贸易公司账户内，造引入外资的假象，从而骗取当地政府招商引资款73440960元。行为人Y某、L某等人为上海A集团公司员工，在明知公司涉嫌骗取政府招商引资补贴的情况下，仍积极参与招商引资相关业务。主要负责准备注册国内子公司所需的香港母公司资料、对接虚假的外资到账等工作，并负责某市分公司的结汇工作，部分员工在上级领导的要求下充当子公司法人，上海A集团公司的领导层人员尚未归案。
本案为笔者办理的案件，虽然其形式上与案例1相似，但具体事实和证据方面存在以下三点区别：
其一，关于投资形式，案例2并不存在虚假技术出资，出资均是J某与A公司管理层合谋将拆借资金换成外币从境外公司汇至在地方政府辖区注册成立的子公司。
其二，关于政府工作人员是否陷入错误认识，案例2中政府工作人员均没有提供证言，反而有聊天记录显示政府招商部门的领导向A公司管理层提出明确的外资到账数额，要求在限期内完成外资汇款。
其三，关于是否以虚假手段达成政策要求，案例1的判决书中虽然没有明确补贴政策的具体要求，但各被告人至少在技术出资方面提交的是虚假材料，而案例2的政策要求明确是外资到账即发补贴，审核材料要求是“外资实际到账金额以银行水单、FDI表及印花税完税证明等有效凭证为依据。”基于这些区别，笔者认为没有证据显示政府工作人员被所谓“虚假投资”手段欺骗而陷入错误认识，本案至少工作人员不构成诈骗罪的共犯。
在与本案承办检察官、法官沟通过程中，笔者发现司法人员还是倾向于认定相关行为人构成诈骗罪。他们认为，政府工作人员虽然没有出具证言表示自己因“虚假投资”陷入错误认识，但本案的投资行为并未给当地经济带来实质性的助力，是违背政府引入外资提振经济的初衷，可以认定是“政府”这一抽象主体是本案的被害人。相关工作人员即使明知“虚假投资”的情况，也可能构成犯罪，并不影响本案其他行为人诈骗罪的成立。
笔者认为，本案司法人员的有罪倾向其实源于对“虚假投资”的错误认定。这一处断是关系到罪与非罪认定的关键问题。被奖励的投资行为是否虚假不应当以政府是否实现了宏观的经济利益作为考量，而是应当着眼于具体投资行为是否符合当时政策的要求，是否存在以虚假材料应对补贴审核的情况。本案中无论是政府政策文件还是政府与招商引资公司签订的补贴协议都明确只要求外资到达辖区内注册公司公账，提供验资证明即可领取补贴，并未限制公司经营活动以及资金后续使用情况。本案后续的资金转移是J某等决策层人员在外资到账拿到补贴以后，以子公司排入真实贸易供需方中的交易链条的方式转移走的。这其中的真实货物需求方就有出借J某资金的债主。
简言之，J某借了债主的钱作为兑换外资、获取补贴的本金，最后用帮债主支付货款的形式抵偿债务。这些过程，作为普通员工的行为人在案发前均无从得知。普通员工只是资金到账后依照领导指示去银行办理结汇，将结汇后的钱款打到指定账户。因此，从客观上获取补贴并不存在欺骗手段，主观层面上的各员工也不知道资金转移的事情，不构成诈骗罪。
三、应当结合行为人获取补贴的手段与政策文件要求考察认定罪与非罪
案例3（2017）黑01刑初97号：Z某等人先注册香港公司，再通过实控的惠某集团注册了国内八家公司，以后者名义与香港公司之间签订虚假软件系统开发等合同。后Z某员工使用本人及他人身份办理个人分拆购汇业务，兑换成美元汇入境外公司银行账户，或者由杨某、宁某、关某等人将资金存到多张银行卡中，再带到香港存入境外公司银行账户，后将境外账户内相应外汇汇回与惠某集团关联的八家公司，取得外汇入账单及国际收支申报单，制造交易假象。在此过程中，为达到相关部门外汇收入要求及公司财务要求，夏某等人伪造了多份外汇收入申报单，宁某等人制作多家申报公司的虚假财务账目等财务资料、关某负责外汇结算等。向当地商务局递交由虚假软件开发合同、人才定制培训协议、财务资料及外汇入账单、国际收支申报单等材料组成的承接国际服务外包业务发展资金申请材料，在没有任何真实离岸服务外包业务发生的情况下共骗取财政补贴款26078017元。最终，各被告人被以诈骗罪判处三至十五年不等有期徒刑。
案例4（2018）云01刑初870号：2013年6月，云南省农业综合开发办公室根据国农办[2013]92号文件，安排云南省龙头企业带动产业发展试点项目2个，项目立项条件为与农业合作组织或农民有合同协作式或股份合作式大规模生产基地等，申报条件为：申报该财政扶持项目的企业必须经营业绩良好，总资产报酬率高于现行一年期银行贷款基准利率；2011、2012年连续盈利；2011、2012年资产负债率低于70%；净资产不低于申请财政补助资金总额的2倍；有较强的自筹资金能力，项目单位自筹资金不低于所扶持的财政补助资金总额等。
黄某某等人在明知A公司达不到上述财政扶持项目申报条件的情况下，编造满足申报条件的虚假财务资料，私刻会计师事务所的业务印章，加盖在经过其篡改财务数据的会计师事务所为A公司出具的2011年度和2012年度《财务审计报告》上。财政部门审核批准A公司实施“2013年德宏州盈江县5600亩澳洲坚果种植基地扩建项目”后，黄某某等人采取编造合同、虚开发票、虚列支出、少付多报等手段，于2014年5月至12月期间，先后分五笔从盈江县财政局报销领取财政扶持资金1500万元。最终，被告人黄某某被以诈骗罪判处六年六个月有期徒刑，受黄某某指示私刻会计师事务所业务印章的被告人杨某被以诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
虽然案例3、4与案例2中的各行为人都被司法机关指控涉嫌骗取政府补贴款，但各自的行为模式不尽相同，其中异同之处如下表所示：
通过对比可知，案例3、4这两个司法机关已经认定构成诈骗罪的判例中，行为人原本都是不符合政府补贴奖励的要求，而是制作了虚假的材料，让政府在审核时误以为行为人经营的项目具备补贴奖励的要求。而基于目前的证据情况，案例2中的政府考核要求就是外资的到账数额，其对企业补贴奖励的要求也只是外资到账即可，并没有限制外资到账后资金的使用。在提交申报材料时，行为人也是在外资确实到账后将银行出具的银行水单、FDI表等材料提交给政府工作人员，这些材料并无造假的可能性。故笔者认为，政府补贴类诈骗案的罪与非罪应当着重考察行为人在准备申报材料时有无采取虚假手段，结合政府补贴要求判断行为人实质上是否符合申领补贴的条件。
四、帮助政府招商引资拿到补贴款后转移资金不构成诈骗罪
案例1、3、4中行为人均不同程度的采取了虚假手段骗得政府的补贴款，这符合诈骗罪虚构事实、隐瞒真相的客观要件。而需要采取虚假手段才能符合政府补贴的要求，这也意味着各行为人所经营的项目本不可能得到补贴，从后续的申领补贴行为中可以直接推断其具备非法占有政府补贴款的主观故意。而案例2中的行为人实质上是调动了资金帮助政府完成了招商引资的指标任务，在获得补贴款后转移了资金，这与其他三个案例有本质区别。
其一，案例2中的行为人并没有以虚假手段应对政府补贴审核。该案的公诉机关坚持认定案例2中的虚假手段主要是“伪造贸易合同”、“虚构开展真实交易”等。这里公诉机关混淆了申领政府补贴的手段与转移资金手段的关系。首先，政府补贴的要求是外资到账，而非开展贸易；其次，公诉机关认定的“伪造贸易合同”、“虚构开展真实交易”发生在行为人已经获得补贴款之后，此时行为人与政府之间的补贴协议全部权利义务均已经履行完毕；最后，所谓“虚假贸易”并不属实，贸易链条终端的供货方和需货方都是真实存在的，案例2中的J某等决策者之所以将获得补贴款的子公司排入真实的贸易链条中，是为了通过支付货款的形式将资金归还给此前拆借资金的债权人。
其二，政府方面并未因陷入错误认识而处分财物。本案检察机关认为虽然负责招商引资的部分工作人员确实有“买外资”应对考核的需求，主动找到民营企业主联系“买外资”，但补贴政策的最终目的是助力区域经济长远发展，各行为人的目的是拿补贴赚利润，在补贴得手后就会转走资金，显然“政府”这一抽象主体是被欺骗了，基于错误认识处分了财物。笔者认为这一观点并不准确。
检察机关的观点来源于社会落空理论，即在政府补贴这样的单方给付行为中，如果政府支付补贴这样的“有意识的自我损害”没有得到社会目的实现的补偿，则造成其社会目的落空的行为人应当构成诈骗罪。这一理论在其他骗取政府补贴型案件中或许可以适用，但本案中造成社会目的落空的并非是行为人申领补贴的行为，而恰恰是当地政府的补贴政策。本案中政府的补贴政策只要求外资到账至当地注册的企业账户就发放补贴，并没有要求限制后续资金的使用情况。而且这一政策制定在先，政府负责招商引资的工作人员主动找到行为人说明政策情况，行为人这才开展了外资换补贴的活动。
故本案社会目的落空的真实原因是“买外资”这样功利短视的政策，真正应该苛责的是这类政策的制定者和执行者，而非迎合这一政策的民营企业主。是否陷入错误认识的判断一定要基于处分财物时的特定情况。政府支付补贴款是依据当时的政策，涉案公司也并没有像其他案例中的行为人一样编造虚假材料企图蒙混过关，故不能认定政府此前支付补贴款的过程陷入了错误认识。“买外资”政策出台后发觉社会目的不能实现，以刑事手段制裁曾经迎合这一政策的企业主，不仅有违《刑法》罪刑法定的原则，也明显不符合常情常理。
其三，获取补贴的相关公司参与了真实贸易，开展的是合法经营。一方面，涉案公司均是贸易公司，贸易公司的注册资金用于贸易本属于合法经营的范畴，且当地政府也并没有限制申领补贴款的境外注资公司的经营范围，本案中相关公司在贸易链条中使用注册资金进行贸易，还依法纳税（在案证据中有税务机关的相关证明），完全是一种正常的经营活动，既不违法，也没有违反与当地政府的补贴协议。另一方面，在案证据中涉案公司租赁办公场地的协议可以证明，这些公司与场地出租方有着明确合法的租赁关系，明确约定了租金。可以看出涉案公司开展的经营活动确实为当地经济带来一定收益。故本案的公司与其他骗取补贴型案件中的公司不一样，确实有开展真实的符合补贴发放要求的经营活动。
基于对政府公信力和社会经济保护，司法机关在办理骗取政府补贴型案件时往往会从严把握。但应当注意到，案例2中这类案件真正“出问题”的是功利政策的倡导者和执行者，并非利诱之下配合引资的企业。个案中诈骗罪的认定不应受到其他类案从严打击惯性思维的影响，而应当在客观归责论的范畴考察行为与财物损失之间的因果关系审慎处断，否则将加重诈骗罪向“口袋罪”演变的趋势。
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作者简介
陈蓟，浙江工业大学法律硕士，浙江厚启律师事务所食环药犯罪辩护部副主任、三级律师，浙江省法学会律师法学研究会理事，杭州市律师协会拱墅分会刑事专业委员会委员。办理多起商事犯罪、环境污染犯罪、网络犯罪案件辩护，其中在网络犯罪、传统犯罪方面有多起成功案例。对网络犯罪、数字货币刑事风险、合规不起诉制度等前沿司法实践问题有一定研究，在浙江省法学会律师法学研究会年会、杭州律师论坛等学术研讨会上发表多篇实务论文并获奖。
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