法院首用“侵权违法所得”计算短视频侵权赔偿，其合理性与法律定位引发热议。
作者 | 曾田 对外经济贸易大学法学院助理教授
编辑 | 布鲁斯
日前，在一起信息网络传播权案中，二审法院首次基于“侵权违法所得”计算短视频侵权赔偿，引发广泛关注。该方法针对版权侵权纠纷中实际损失难以精确量化的困境，提供了一种新的计算路径，体现了突破既有局限的探索努力。然而，该二审判赔金额远超一审，且与该案二审法院近期类似案件及其他地区裁判标准存在显著差异，故对其合理性有待进一步值得商讨。其进一步值得商讨的核心可归纳为两点：
其一，该计算方法在法律适用中的定位仍不明晰：侵权违法所得究竟是单纯的补偿性规则，还是兼具惩戒性与预防性功能？其规则设计已超出传统侵权赔偿责任的范围，而在司法实践中是否应以“填平”为基本原则，尚无明确共识。
其二，该案二审法院在短视频领域著作权侵权纠纷中采用的侵权违法所得计算方法，其合理性与科学性有待商榷。上述两者相互交织，唯有明确法律定位，才能科学评估具体计算方式并提供操作指引。
基于此，下文将围绕这两个层面展开讨论。
一、侵权违法所得的法律定位及其适用边界
在侵权损害赔偿中，无论是大陆法系还是英美法系，填平损害始终是赔偿责任的核心功能。然而，与有形财产损害的直观可量化特性不同，无形财产侵权因缺乏明确的客观计算标准，其赔偿数额通常取决于具体案件中权利人提供的损害证明。鉴于无形财产侵权的高发性及权利人举证维权的复杂性，知识产权领域除“实际损失”外，还引入“侵权违法所得”“合理许可费”等多样化计量机制，旨在为权利人提供特殊计算路径。尽管立法初衷将“侵权违法所得”与“合理许可费”视为权利人实际损失的特殊形式，但侵权违法所得返还的理论基础与“实际损失”及“合理使用费”计算方法存在本质差异。后两者以权利人损害为核心，旨在恢复其利益至未受侵害状态，不涉及侵权人获利的考量，符合传统侵权损害赔偿逻辑。而侵权违法所得返还则以禁止加害人获利为逻辑起点，通过收回非法所得对不法行为施加制裁，其范围常超越传统不当得利范畴，体现出明显的预防性与惩罚性，因此常被质疑逾越了损害填补原则。
因理论定位的争议，以及侵权收益的复杂性与量化难题、侵权利润归属与因果关系的界定困境，再加之数据获取与举证责任分配的障碍，共同导致该规则虽被多国知识产权法采纳，却鲜见实践适用。美国1946年专利法修正案即明确废除侵权违法所得作为专利侵权损害赔偿的救济途径，部分原因正是受上述难题的掣肘。各国在侵权违法所得规则的司法适用中，呈现出由宽松向谨慎发展的趋势。这一转变的背后，主要源于实践中侵权违法所得计算方式的固有缺陷。在有限的司法实践中，该计算方式往往导致不同层级法院判赔数额差异显著，且易引发过度赔偿。加上法院在侵权违法所得的计算与认定中，裁量标准存在较大分歧，进一步加剧了适用的不确定性与不合理性[1]。当前的裁判实践愈发强调侵权获利与侵权行为之间因果关系的厘清，注重剥夺侵权人非法所得的必要性，同时兼顾赋予权利人合理获利的正当性。
不可否认，受无形财产特性的限制，各类知识产权损害赔偿计算方式难以完全避免模糊性及一定程度的主观推定，但其理论法律定性应明确适用的基本基准。智力成果创新具有显著的累积性，而包括《著作权法》在内的知识产权制度，其根本目标不仅在于保护在先创新者，更在于激励持续创新。这一根本目标决定了损害赔偿机制应保持适度谦抑，既要充分保障在先创新者的合法权益，又需避免因过度保护在先创新者利益而阻碍后续创新的活力。在此背景下，尽管知识产权侵害因难以预防且损失认定困难，较有形财产侵害更易受侵害，确需更高程度保护，但易受侵害性只能证成强化保护的必要性，而非在损害赔偿计算中优待该权利的正当理由。知识产权损害赔偿的设计，应在避免保护不足与警惕保护过度之间实现平衡。
目前，我国包括《著作权法》在内的知识产权法律体系，将侵权违法所得、实际损失和合理使用费的计算规则并行适用，并针对故意侵犯著作权的情节严重行为单独设置了惩罚性赔偿制度，以前述三种方法确定的数额为基础，进行一倍至五倍的加重赔偿。这一制度设计旨在针对知识产权客体的无形特性，构建以补偿性为主、惩罚性为辅的侵权损害赔偿机制，力求实现权利保护与持续创新激励的协调统一。因此，尽管侵权违法所得的计算和可赔偿范围存在一定模糊性，其本质仍为基于客观事实的损害赔偿路径，而非惩罚性赔偿的工具。过度扩大侵权违法所得的适用范围，或将其混同于惩罚性赔偿，不仅违背补偿与惩罚分立的基本逻辑，也可能因过度威慑而损害创新环境，与著作权法的宗旨相悖。
因此，侵权违法所得的计算应与实际损失和合理使用费保持一致，始终以客观事实为依据，明确补偿性为核心原则。对于不可避免的主观推定，应严格审查其合理性与比例性。在我国已设立惩罚性赔偿的背景下，应进一步明确侵权违法所得规则的定位，避免适用范围的不当扩张。在具体适用中，应严格审查因果关系，并遵循利润分摊等精细化计算原则，以确保裁量的合理性与规范性。这一立场与域内外对侵权违法所得规则的理论探讨与司法实践趋向高度契合，体现了损害赔偿制度中的合理平衡。
二、短视频领域的侵权违法所得适用困境与反思
在域内外司法实践中，侵权违法所得的计算方法主要包括成本扣除法、差额利润法（Different Profit Method）和利润分摊法（Profit Apportionment Method）。成本扣除法通过从侵权所得总利润中扣除与生产和销售相关的直接成本，确定“净利润”，聚焦于侵权行为的直接经济效益，适用于收益独立、成本结构清晰的情形。差额利润法则通过对比侵权行为后的实际盈利与“假设世界”中无侵权情况下的盈利差额，评估侵权行为所带来的增量收益。这一方法在专利案件中应用广泛，因专利技术通常对产品性能或市场竞争力具有显著影响。然而，构建“假设世界”需综合考量市场动态和消费者行为，分析过程复杂且存在不确定性。
相比之下，利润分摊法在著作权案件中更为普遍，适用于涉及多个创意元素或贡献者的复合作品（如电影、音乐专辑、书籍等）。这些作品的总利润通常由多种因素共同作用产生，而非完全来源于侵权部分。例如，在Sheldon案中，美国最高法院要求在侵权内容与非侵权内容混杂的情形下进行收益分摊，以区分侵权行为与合法部分对整体利润的贡献[2]。该方法通过合理划分复合收益，避免过度或不足赔偿，确保赔偿结果更具公平性。然而，其实施需对作品或产品的整体收益进行详尽分析，包括明确不同因素对收益的具体影响比例，通常需要依赖复杂的市场分析、经济评估及详实证据支持，以确保分摊比例的科学性与因果关系的合理性。
短视频作为典型的复杂产品，其收益来源多元且整体关联性强，侵权内容在平台中的具体收益难以明确量化。鉴于短视频领域的复杂产品特性，利润分摊法是较为适宜的侵权违法所得计算方法。然而，在具体适用过程中，该方法面临诸多挑战，主要体现在以下两个方面：
一方面，短视频平台的多元化收益模式和复杂内容生态，对侵权违法所得的计算增加困难。作为典型的双边市场，短视频平台的收益来源包括广告、会员收入、直播抽成、电商分成等多种形式。其中，广告收入与侵权内容的关联最为直接，但广告收入受平台整体内容生态、用户行为模式及广告主策略的多重影响，由于平台内容池的庞大及整体流量效应的复杂性，特定侵权内容对平台收益的具体贡献难以明确归因，简单将广告收益直接挂钩于单一侵权视频容易导致结果失准。
另一方面，用户行为的多样性进一步加剧了归因困难。在短视频平台上，用户的活动通常跨越短视频、直播、电商等多种场景。尽管特定侵权内容可能在短期内提升平台流量，进而增加广告曝光，但这种流量增长可能受多种因素驱动，包括其他内容供给和平台推荐机制，难以准确确认其来源。短视频平台的复杂特性决定了侵权违法所得的精准归因和合理分摊在实践中极为困难，从而显著增加了短视频领域著作权侵权赔偿计算的复杂性和不确定性。
在《庆余年》案二审中，法院依据快手公司年报中的用户使用数据和收入数据，结合被控侵权视频的总播放时长及未经充分论证的作品贡献率，计算出侵权人违法所得。该计算公式试图通过侵权视频播放时长分摊线上营销服务广告收益，反映了利润分摊法的基本思想。然而，该公式存在较为显著缺陷，主要表现为：
其一，以“日活跃用户年度总时长”作为分摊广告收益的基数，未考虑用户行为的复杂性及影响广告收入的多重因素，简单化了收益分配逻辑；
其二，将侵权视频播放时长直接与广告收益挂钩，忽略了视频类型、播放量、用户行为数据等指标对广告效益的关键影响；
其三，使用平台整体毛利润率作为收益计算依据，忽视具体内容的收益差异及实际运营成本的分摊问题；
其四，作品贡献率未经充分论证即假定为100%，与短视频平台多元内容生态及运营实际不符。
这些问题使得该计算公式在归因合理性及损害赔偿的精确性方面均显不足，最终形成了与一审法院判赔数额存在显著差距的结果。
同时，因快手公司未能提供详尽的侵权违法所得数据，二审法院认定其构成证据妨碍并据此采用推定计算公式。尽管这一做法体现了对权利人保护的重视，但证据妨碍的适用应更加审慎，充分考量平台的商业模式与技术特性。短视频平台的核心推荐算法具有多样性，包括以用户偏好和社交关系为基础进行推荐等，而非直接依赖于短视频内容的具体识别。这一运行逻辑决定了广告收益难以精准归因于单一内容，尤其是被控侵权视频。因此，法院要求快手公司提供更为详尽的数据，可能已超出平台的实际控制能力或商业模式的合理范畴。在此背景下，证据妨碍的推定应避免不合理加重证明责任或对数据披露提出过高要求。在因果链条薄弱或推定依据不足的情况下，探索通过合理使用费的市场化评估等科学路径，将更有助于确保损害赔偿的精准性与合理性，平衡各方利益。
总的来说，著作权领域的侵权违法所得的计算，本质上属于基于客观事实的损害赔偿计算方式，区别于惩罚性赔偿。由于侵权行为与利润之间因果关系的复杂性及收益结构的多样性，侵权违法所得的适用在实践中面临重重挑战，其具体计算方法也未能实现进一步的精细化发展。相比之下，合理使用费的计算方法更具操作性和灵活性，通过参考可比许可协议、假想谈判，或采用上下结合的多元计算路径，合理使用费不仅能够科学评估侵权作品的商业价值，还体现了权利人对该价值的自认，为损害赔偿提供了更为切实可行的依据。
短视频作为典型的复杂产品，其收益来源多元且高度关联，侵权内容在平台收益中的具体贡献难以明确量化。与侵权违法所得的精细化计算尝试相比，通过完善证据制度和优化合理使用费的计算规则，更有助于推动短视频领域损害赔偿的合理化，提供更加客观、公正的赔偿标准。
最后，在著作权保护与文化产业发展的平衡中，应充分考虑权利人、平台与用户之间的多方利益，避免因规则适用的过度扩张而削弱平台生态的活力。同时，惩罚性赔偿的适用应更为审慎，以实现著作权保护与文化交流利益的协调发展，为创新环境注入更多动力。
注释
[1] 例如，在Frank Music案中，美国地方法院认定，被告在拉斯维加斯酒店表演的音乐剧中使用了原告的五首歌曲，基于合理利润分配，认为音乐剧的净利润约为250万美元。其中，侵权部分仅为第四幕中的六分钟音乐，占整场演出较小比例，计算出的侵权利润约为2.2万美元。然而，上诉法院则认为，原告音乐作品在被告音乐剧的宣传和引流中发挥了重要作用，因此应获得远高于一审判决的侵权违法所得 ，最后原告Frank公司获得了超过125万美元的侵权违法所得利润赔偿。在MCA诉威尔逊案中，被告抄袭了原告歌曲的大部分，仅替换了部分“淫秽”歌词，法院认定原告应占侵权违法所得总利润的5% 。而在Abkco音乐公司诉哈里森音乐案中，法院则判决原告应获得被告销售利润的70%，尽管该唱片中包含了多首非侵权作品。同样，在本次讨论的我国庆余年案中，二审法院基于侵权违法所得的计算公式作出的赔偿数额远高于一审判决，且显著超出其他同类型案件的判赔标准。这些案例反映了法院在计算和认定侵权违法所得时裁量标准的差异与不一致性。
[2] Sheldon v. Metro-Goldwyn Picture, 309 U.S. 390 (1940).
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
封面来源 | Pixabay