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中国信达资产管理公司哈尔滨办事处与哈尔滨城镇建设综合开发公司、中房集团哈尔滨房地产开发公司、哈尔滨房屋土地综合开发公司借款合同纠纷案［最高人民法院(2010)民二终字第83号民事判决书］
裁判要旨:此案为发回重审案件。三原审被告中两被告城镇公司和中房公司均不服重审判决提岀上诉,此次二审中没有新证据提交。信达公司通过债权转让获得的对于城镇公司的债权是否已经因“借新还旧”而清偿是本案的关键。即建设银行的倒贷行为是否成立，城镇公司是否已经完成以新贷还旧贷的行为。这一事实的认定将直接导致债务人及担保人是否会因此免责致使债权人债权落空。
最高人民法院认为:关于借新还旧是否成立，因信达公司受让并主张的债权均为债务人1993年~1995年之间形成的16笔旧贷，所以1998年12月30日建行放贷1855万元并于次日冲回,成为各方争议的主要焦点。如果贷新还旧的事实成立，则信达公司的主张依据就会动摇。据此产生两个问题:一是如果新贷予以认定，则因旧贷已偿清,信达主张应予驳回，同时作为新贷的权利人建行也会因为未在诉讼时效期间主张债权，面临即便起诉也不会受到法律保护的后果。虽然本案1855万元的《贷款核定指标》等相关贷款手续齐全，但因其均系银行与贷款企业之间进行的做账处理行为，并未发生实际的款项往来，因此借新还旧的行为不能成立。同时案涉1855万借新还旧的行为双方未签订书面的借款合同，也未签订保证合同，而于第二日即1998年12月31日被撤销冲回到原来状态。根据《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同，当事人未釆用书面形式但一方已经履行主要义务,对方接受的，该合同成立”的规定,本案因各方均未实际履行主要义务，故借新还旧行为均不成立。借新还旧与一般的借款行为不同,存在二个不同的行为,即借新和还旧。同时借新还旧成立的认定,除了审查是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有真正的账款往来。本案根据重审法院查明享实，案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理，因为没有实际的资金往来，借新还旧不能成立。上诉人城镇公司及中房公司关于本案旧债已经消灭，案涉1755万元贷款已于1998年12月30日通过借新还旧予以归还，信达公司通过债权转让的旧贷已经消灭，因此不享有诉权的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。
最高人民法院认为：在本次二审中，各方当事人均未提交新的证据。根据重审法院及本院查明的事实，虽然本案1855万元的《贷款核定指标》等相关贷款手续齐全，但其均系银行与贷款企业之间进行的做账处理行为，并未发生实际的款项往来。同时案涉1855万元借新还旧的行为双方未签订书面的借款合同，也未签订保证合同,且于第二日即1998年12月31日被撤销冲回到原来状态。最高人民法院认为，借新还旧与一般的借款行为不同，其存在二个不同的行为，即借新和还旧。借新还旧成立的认定，除了审查当事人之间是否存在借款合同和担保合同外，还应重点审查银行与债务人之间是否有实际的账款往来。根据重审法院查明事实，案涉借新还旧行为没有借款及担保合同，虽然建行作出放款和还款的账面处理,但并未在银行与债务人之间发生实际的资金往来，因此旧贷仍然存在没有形成新贷。根据《合同法》第三十六条关于“法律、行政法规规定或者当事人约定釆用书面形式订立合同，当事人未釆用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”的规定，本案没有发生实际履行的情形，故借新还旧不能成立。重审法院根据《商浊银行法》的规定，以银行违反相关贷款规定，借新还旧没有获得批准以及没有'褰订借款合同和担保合同为由，认为该贷新还旧行为已被银行于次日账面冲回，且在该行为后的9个月后银行就15份旧贷项下本金余额1755万元与城镇公司进行债权数额核对时，城镇公司对该债权核对单及核对单所释明的内容未提岀任何异议，此后银行依据旧贷合同主张权利,城镇公司亦未提出异议，故城镇公司仍应依旧贷合同清偿债务的认定正确。债务人城镇公司和担保人中房公司提岀借新还旧达成合意并且已经履行，旧贷已经还清，债务人不欠旧贷，信达公司通过债权转让的旧贷已经消灭，因此不享有诉权，担保人应当免除责任的上诉理由，没有事实和法律依据，不予支持。
——最高人民法院民事审判第二庭编：《最高人民法院商事审判指导案例（第五卷）》（上），中国法制出版社2011年版，第262-278页。