作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
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核心提示：由此可见，非法集资利诱性的体现，不仅仅是保本付息的承诺这个客观行为本身，还需要注意一个基本的核心条件，即此种承诺都是集资人向集资参与人承诺的，最终的保本付息行为的达成，也是集资人向集资参与人达成的。
正文：
在发行虚拟货币类非法集资案中，经常会有一个争议的焦点问题，即“利诱性”“保本付息承诺”如何认定。
比如某江苏的集资诈骗案，A团队开发了某虚拟币交易网站，发行了某派币，宣称开盘了币价会大涨，到时候出手就一定可以赚到钱。诸多投资者入场买币，而实际上，根据司法机关研判，该团队实际上会操纵价格涨跌，投资人也只能买不能卖。
最终，该案被定性为集资诈骗罪。该罪名属于非法集资类犯罪中的典型罪名之一，因此，该罪名最重要的构成条件，即需要满足“利诱性”特点。所谓利诱性，根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的解释，是指“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”。
而在本文所举案例中，A团队的行为是否构成“利诱性”？实际上曾律师在此前的诸多文章和研究中，就提到过，此种行为不能认定为非法集资中的利诱性，《法律研究》集刊2023年第3卷的一篇文章《虚拟币交易型非法集资犯罪认定中的特殊问题及司法进路》（作者：竺越，上海市静安区人民法院法官；葛立刚，上海市静安区人民法院法官），也提出了和笔者多年前文章一样的观点，即这种行为不宜认定为一种非法集资中的利诱性行为。
究其原因，其实很基础，因为非法集资中的利诱性行为/保本付息承诺行为，是通过非法集资人面向集资参与人的一种承诺。而在A团队案例中，其所谓的承诺内容，是币值一定会涨起来，持币用户或者投资参与人，最普遍的获利方式是，通过向A 团队购买某派币，然后在交易所或场外渠道卖出给另一个持币用户套利，而并不是A团队向所有持币用户溢价回购或者高价回购，因此不能认定为 A 团队面向投资者的一种保本承诺，而是 A 团队的一种夸大/虚假的宣传，而如果 A 团队还控制币价，导致投资者只能买不能卖，此种行为定性应该是诈骗罪（如果没有控制币价，则可能涉嫌虚假广告罪或者非法利用信息网络罪）
而比较相对传统的民间借贷/私募基金类非法集资案件，利诱性的体现就比较的典型。
比如在私募基金类非法集资案件中，近年来的案件中，募资主体私募基金公司或者管理人跟投资人/集资参与人会签订监管部门规定的投资合同，这类合同往往属于类格式合同，会有充分的风险提示和风险告知，不会有任何涉嫌保本付息承诺的内容，而之所以会构成非法集资，往往是双方签订了私下的合同，比如私募基金公司和投资人另外签定的《回购协议》，双方约定在投资份额出现亏损或者不能达到预期收益时，私募基金公司会负责以一定的价格回购投资者手中的份额，从而保障投资者的收益。此种行为就把基金投资行为的投资者风险抹平，从而导致更多没有风险识别和承受能力的投资者投资进入该领域，而实际上这种承诺本质上是无法达成的，因此就会导致更大的金融风险，从而具有社会危害性。
而这种《回购协议》就是募资主体私募基金公司向投资人提供保本付息承诺的核心证据。
再比如民间借贷类非法集资案中，借款人向不特地多数的出借人借款，承诺在一定的期限内还款并支付利息，此种行为中，就是借款人向出借人的保本付息承诺。
由此可见，非法集资利诱性提现的本身，不仅仅是保本付息的承诺这个客观行为本身，还需要注意一个基本的核心条件，即此种承诺都是集资人向集资参与人承诺的，最终的保本付息行为的达成，也是集资人向集资参与人达成的。
就比如某些所谓的“定向增发股票型”非法集资案中，募资人向投资人承诺，自己有资格折价购买某定向增发股票，如果买到后按市价卖出即可获利。此种模式中，集资人并没有明确的保本付息承诺，而只是描绘了一个美好的投资前景，此种情况下要构成保本付息承诺，其承诺“格式”应该为“希望投资人都参与这次定向增发，到时候集资人折价买入后再市价卖出，一定会赚钱，如果不赚钱，集资人自己会按市价从投资人手中买入相关股票，保证大家收益”。
案例和场景并不相同，但是法理却趋于相通。
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