作者：何国铭律师 （专注于商标犯罪与商业秘密犯罪案件控告及辩护）
最近，有律师同行与我们交流关于假冒注册商标罪案件中的商标性使用的问题。在笔者办理过的一起假冒注册商标罪案件中，就遇到描述性使用、指示性使用、装饰性使用等一些非商标性使用。以下是笔者在办理案件时，在庭审中针对商标性使用的部分发言。在此，我们作个分享，希望对同行在办理类似案件时能有所帮助。
截取的部分庭审口头辩护词如下：
关于李四（化名）使用涉案的图形，它属不属于“商标性使用”的问题。这是非常重要，这是商标犯罪的根基问题，因为根据商标法的规定，只有当属于“商标性使用”，才有可能是商标侵权，当社会危害程度达到严重时，才有可能构成刑事犯罪。所以，在这里，我们需要区分“商标的使用”与“商标性使用”，所谓“商标性使用”指的是“将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”“商标性使用”的行为需要至少满足这两个构成要件，第一是具有区分商品来源的基本属性的商业标志；第二个是具有用于识别商品来源的主观目的。那么，本案中，李四的行为明显是不符合上面两个构成要件的，她使用这个图形并不属于“商标性使用”。
众所周知，商标的首要功能是识别商品或服务的来源，而商标侵权是由于某个行为导致消费者对商品的真实来源产生了混淆，破坏了商标指示商品的来源，损害了商标权利人的利益，以至于让公众误以为这个注册商标与侵权商品之间产生关联，混淆这个商品的来源。所以，在司法实践中，是否发生了“混淆性商标性使用”是商标犯罪案件，在裁量时必须考量的前提条件。换句话来说，只有对商标进行了混淆性使用，并使消费者对商品的来源发生了混淆和误认，才会导致侵权的发生。如果被告人对商标的使用并未起到识别商品来源的作用，那么根本就不会给销售者造成混淆误认，这个时候就不构成商标侵权。既然在民事领域上都不构成侵权，那么在刑事领域上，就更不能认定构成商标犯罪。
在本案中，涉案的这个表格图形在胶带卷芯上是不具备显著性，并没有形成突出的视觉效果，从卷芯设计上来看，李四除使用这个图形以外，还使用了自己注册的“CR”商标，并且从版面上看，是大范围、大字体地突出使用了“CR”，来作为识别这个胶带来源的标识，表明这些胶带是来源于CR公司的，李四是CR公司的实际经营者，而涉案的表格图形不在显眼的核心区域，所占用的版面空间较少，所起到的仅仅装饰、美化的作用。通过李四的口供、义某的证言，以及CR公司向*台公司所供应的胶带样本，能够证实李四是出于填充空白版面，而使用这个图形，并且李四在设计卷芯版面时，更换过多个图形，卷芯空白部分的填充图形亦是各不相同的。并且李四在侦查阶段的口供也能够证实，因为CR公司向*台公司供应的胶带出现了质量问题，*台公司为了区分上一批胶带与下一批胶带，要求CR公司在胶带的卷芯上作出区分，所以这个斜幅图形仅仅是起到区分CR公司自己生产的前后批商品。李四在网络上搜索到这个图形，将它设计到卷芯版面，这仅仅起到内部商品的区分功能，而不是去区分自己的商品与其他公司的商品。
为了证实涉案的胶带没有起到混淆*M公司商品来源的作用，我们案发后作了一份调查问卷。向普通公众发放问卷，没有一名被调查者认为涉案的这个图形是胶带的商标，没有一名被调查者认为这个胶带来源于*M公司。并且在这起案件中，我们需要注意到特殊的交易语境，CR公司是通过招投标的方式，与*台公司达成合作的，为*台生产胶带，涉案胶带专供给*台，最终流向*台公司。因为双方签订合同，对于胶带的来源，*台公司是至此至终是知道这些胶带是由CR公司生产的，且胶带本身不带有任何*M公司的图形商标，*台公司使用涉案胶带后，卷芯是作为废品予以处理的，不可能再流入市场，更不可能将卷芯出售，那在这个时候，市场上不可能有会有人根据卷芯上带有整个图形，就认为胶带是*M公司生产的。因为胶带是专供给*台公司的，卷芯是不可能流入市场，故本案没有不正当竞争的基础，也无所谓可能会造成公众对胶带的来源造成混淆的可能性。简单来说，本案根本就不存在可能被蒙骗的对象。总而言之，该图形根本就没有识别商品来源的功能，李四使用该商标并不构成“商标性使用”。
从主观上来说，李四也不是为了“识别胶带的来源”而使用这个图形的，李四在卷芯版面上加入涉案图形，主观上并非是为了让相关公众将它理解为“商标”。假如被告人有误导公众之动机，其应会将涉侵权的注册商标放在包装最为显眼的地方，突出该注册商标，也会在商标标识右上角标识“TM”或®标记，以彰显产品的来源。所以，李四使用该图形系在合理使用的范畴当中。在司法实践中，由于不能认定涉案行为属于“商标性使用”，而最终认定不构成商标侵权，不构成商标犯罪的案件有很多，本案也绝不是个例。希望法庭能依此对李四作出无罪的判决。