知产刑辩何国铭律师

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无论是专业律师，还是非专业律师，均无法保证结果，但专业律师与非专业律师的区别是，专业律师在没接你这个案件之前就已经将这类案件中的法律关系研究透彻了，办案如庖丁解牛。非专业律师是在接完你这个案件后，才开始研究这类案件中可能存在的法律关系。

社会话题讨论圈

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在涉及到软件代码的商业秘密案件中，以下几个问题是需要注意的：
第一，很多企业在软件作品完成后会选择到版权保护中心登记软件著作权。这个登记对证实这个软件的权属是有证明效力。所以，软件作品的版权登记应当要提供真实的源代码。部分企业在进行版权登记时，只在60页中提供部分真实源代码，甚至全部都不真实提供。如果出现诉讼纠纷，需要对软件版本进行核验的，就会出现版权登记时提供的代码片段，无法支撑它所主张的软件版本的版权登记。这个时候，这家企业就需要组织新的证据来证明，他对自己提出来需要保护的软件版本拥有权属，这会很麻烦，会增加举证的成本与增加举证的难度。第二，软件版本通常会迭代更新，如果权利企业的软件版本存在多个版本的，可以先进行释明，在满足接触条件的前提下，选择最相似的计算机软件版本作为主张权利的计算机软件版本。第三，需要对权利人以及被告人的软件版本进行验真，这个就是我们通常所说的商业秘密鉴真。第四，在保全当事人的源代码时，建议办案人员将电脑C盘中的环境配置也要一一记录下来，或者一并保全下来。第五，查明软件中是否有部分代码是有其他来源，这里的其他来源包括其是否为第三方代码，或这个代码是否为公共领域的代码，如果这个软件是在开发源代码软件的基础上进行开发的，这个时候，我们还需要根据有关的开源协议，来判断被告人的行为是否侵权。

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侵犯商业秘密案件中秘点的个数？
今天我们来讲一个在商业秘密案件中，很多人都关心的问题，就是怎么样确定秘点的个数，之前，接受到部分企业咨询时，常常问到的一个问题，就是能不能先委托鉴定一个两个，先试试水，先让公安机关立案。我想，很多人企业在提起诉讼时，必然会有这样的疑惑，就是我所主张的秘点一般是几个为好呢？因为当前鉴定机构是根据秘点的个数来收费的，如果主张的秘点个数太多，那维权成本就很高了，如果主张的秘点太少，又害怕自己在诉讼中会吃亏。并且现在，如果主张的秘点太少，有不少鉴定机构是不接受委托的。首先，需要说明的是，秘点的主张肯定是因案件不同，而个数不同。在这里，我只说实践中最常见，或者说是较为合理的情况。一般在5到8个秘密点，因为考虑到秘点有可能在诉讼中会被逐个否定，所以，为了诉讼的成功，我们需要保证最后是有相应的秘点是能被法院所认可的。另外，我们还需要思考根据秘点来最终确定确定损失金额的问题，所以不能过少，如果秘点过少，最终审计、评估的损失金额还没达到30万元，那就意味着没达到入罪的数额标准。事实上，我们在考虑秘点个数的时候，是需要综合考虑成本核算，以及技术贡献度的问题的，从创造性的多少、贡献度的大小、成本的高低等多个维度进行比较，最后确定出需要用以保护维权的秘密点数量。这些是我们在办案过程中的一些思考，在这里做个答疑，或者分享吧。

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最近办理的一起假冒注册商标罪案件遇到了一个管辖权的问题，这个案件都已经在法院开完庭了，法院一直久久拖着没判决，最近一审法院把这个案件移交到上一级法院来指定管辖，最终市院法院将案件移交到了其他区管辖，按照正常的流程，原来的区法院会将卷宗送到新的，被指定的法院，法院在受理后，又会将案件退还到同一辖区的检察院，由检察院来重新审查起诉。换句话来说，就是整个流程需要重新走一遍。这种情况对当事人来说，有利也有弊，有利的地方是，有些当事人在之前的阶段是没有充分表达自己的辩护意见的，糊里糊涂签了认罪认罚的，后来对量刑建议不满意的，现在这个时候等于说是重新再走一遍程序，之前的就不作数了。有弊的地方是，对于一些本来就可能量刑比较低的当事人来说，被指定管辖，重新走程序，就意味着诉讼的时间变长了，等待的时间更煎熬了。
其实啊，在商标犯罪案件中，变更管辖的情形是不罕见的，之前，我们在佛山、合肥等地也遇到这样的情况。商标犯罪是知识产权犯罪，对于知识产权犯罪，很多地方是集中管辖，所以，我们在办理商标犯罪案件时，需要稍微考虑一下案件的管辖权问题。

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最近，我们在河南办理的一起假冒注册商标罪案件是实现了实报实销，也可以说是一起有效辩护的业务成果。当事人在一审阶段被判决有期徒刑三年10个月，觉得刑期是过重了，不服提起上诉，我们在二审阶段，由当事人家属委托介入。
我们经过阅卷，经过会见当事人，确定了以无罪辩护为突破点，从而争取缓刑，或者实报实销这样的一种辩护策略。第一点，我们以合法来源抗辩作为切入点，认为当事人张某是有充足的理由相信上家所出售的商品是正品，主观上没有销售假货的主观犯意。上家曾经是某某品牌的代理商，上家刚开始所出售的商品都是正品，并且当事人是在淘宝的“直通车”与上家认识的，淘宝直通车要求销售方必须获得品牌方授权的，否则就没有开通“直通车”的资格。所以，当事人张某是有充足的理由相信上家所出售的是正品。并且，上家的口供也供述，他向张某出售的商品中，绝大部分都是正品，所以，在未有查获张某以往出售的商品的实物的情况下，应该要遵循疑点利益归于被告的原则，认定张某的货源应该都是正品。第二，无论是张某与上家之间的买卖，还是张某与消费者之间的交易，双方都是通过正常的销售渠道，有正规合法的买卖合同，以明示的方式来交付商品的，符合正常的交易语境。所以，这个与知假售假，以假货低价竞争的情形是明显存在区别的。第三，张某已经尽合理的注意义务。从产品的质量上来看，正品与伪品是出自同一个加工厂的，单从商品的品质上是难以判断两者的真伪。另外，这些商品的包装上都是有防伪码和钢印的，防伪码上也是有镭射线的，张某经过品牌公司的官网查询，也能证实这确实是正品，所以，足以证实张某是没有销假的主观故意。这起案件二审上诉后，二审法院没有开庭，以事实不清，证据不足为由直接发回重审。一审法院开完庭后，判决张某有期徒刑二年。因为张某在看守所已经被关押两年了，所以在判决下来后，很快就出来了。这起案件最终实报实销，在刑事辩护策略上来说，也算是一种成功吧。

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假冒注册商标罪，行政转刑事？
我们知道，处理商标侵权，有三种维权方式，分别是民事起诉、行政处罚，还有刑事立案。在司法实践当中，我们能碰到这样的一种情况，当事人因为生产、销售商标侵权商品，被行政机关查获，罚款了，例如被工商罚款，或者是做进出口贸易的，被海关截留，罚款了。后来，行政机关认为这个案件的涉案金额比较大，或者认为这个案件的严重程度达到了构成犯罪的标准，所以，又把案件移交到公安机关来刑事立案了。这个就是我们常说的知识产权“三合一”模式下的行政与刑事对接的情况。在这种案件中，有一个问题是当事人必须要关注的，那就是罚金的问题。为什么呢？因为商标犯罪是经济犯罪，刑法对这个罪名的规定是，并处或单处罚金，所以，罚金是逃不了。根据司法解释的规定，罚金数额一般是在违法所得的一倍以上，五倍以下，或者是按照非法经营数额的50%以上，一倍以下来确定。总的来说，商标类犯罪案件的罚金是很重的。有当事人就会问，之前已经被行政处罚了，已经交了罚金了，现在被刑事追究，我还需要交罚金吗？这就涉及到一个法律规则，叫做“一事不再罚”。当事人因同一个商标侵权的事实，行政机关已经作出了罚款的，如果在刑事案件中，法院认定构成犯罪，并且判处罚金的，那么之前的行政处罚的罚款是可以折抵罚金的。更进一步来说，即使是在刑期上，也可以折抵的。当事人如果因商标侵权被行政拘留的，后期法院认定其有罪，判处有期徒刑之刑罚，那么被告人之前行政拘留的时间是可以折抵相应的刑期。

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非法获取型的侵犯商业秘密案件中，如何计算合理许可费？
对于非法获取型的侵犯商业秘密案件，是要以合理许可费来计算损失的，这里的许可费，分为实际发生的许可费，还有虚拟的许可费。实际的许可费是比较好理解的，就是商业秘密的权利人在此之前已经有将这项商业秘密许可给他人的先例了，所以，我们就可以参照这个先例来评价许可的费用。而虚拟的许可费就是权利人以前是从未许可过他人使用的，这个时候，我们就要委托专门的机构进行鉴定评估，得出所谓的虚拟合理许可使用费。在判断实际发生的可参照的许可费用时，我们需要审查这些技术许可，是否实际支付，以及它的支付方式，如果权利人提供的是可参照的许可合同，要重点审查许可合同的真实性、合理性以及合同是否实际履行或者备案，明确许可的性质以及与侵权行为的关联性、可比性，关注被许可人与许可人是否存在利害关系、行业许可的通常标准等因素。如果现有证据证实涉案的商业秘密确实没有被许可使用过，也没有可参照的许可费，难以计算权利人因侵权行为遭受的损失时，则可以采用鉴定评估的虚拟合理许可使用费认定损失数额。评估虚拟的合理许可使用费，目前常见的是成本法、收益法、市场法。原则上来说，这三种方法对同一委估对象的评估结果应当是相同的，但是，实践中，因为受到权利人的经营模式、财务资料的完整性、商业秘密形成的阶段、技术贡献率的大小、被侵权的方式和损害结果样态等等其他因素影响，是比较难在同一案件中，同时适用这三种方法的。所以，我们需要根据这个商业秘密的性质、相关技术的交易状态、产品的生产规模、预期收益、权利稳定性等等这些要素，究竟应该适用哪种评估方法。

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前两天，我们到东莞办理了一起假冒注册商标罪案件，其实是到现场，见证侦查人员重新勘验、重新扣押。这起案件我们是在去年3月份介入的，距离现在有一年的时间了。当事人是工厂的老板，经过北大的合同法教授刘凯湘的推荐后，家属找到我们的，介入案件时是在审判阶段，距离开庭还有两个星期。4月份开完庭后，经过一系列的延期、补充侦查、中止审理，这个案件到现在还没有判决。前一段时间，我们认为卷宗上的扣押笔录、扣押清单与现场所查扣的货物，在型号、规格上不相符，影响到最终价格的认定，所以啊，向法院申请了重新勘验。法院同意了我们的申请，并且在法院的主持下，公安机关、检察院、当事人，还有我们律师一起到封存货物的现场，对涉案的商品进行了清点、测量。发现大部分商品的规格与之前扣押清单所记载的是不一样的，并且扣押清单上有部分商品在现场是找不到。经过这一次重新扣押、勘验，在价格上，相比与之前，应该能减少一半以上。
话说回来，其实啊，申请重新勘验是很难的，尤其是在审判阶段，开完庭后，法院觉得律师在法庭上说得有道理，认为扣押清单上记录的与事实不符，从而启动程度的，是少之又少啊。前两天，在现场，警官与检察官面面相觑，都表示重新勘验、重新扣押这种情形没见过。所以，当事人在被抓的当天，对侦查人员在现场查封扣押了哪些商品需要记得，当侦查人员在扣押清单上所记录的商品，在规格、型号、数量、大小等特征与事实不符的，需要及时提出，修正后，再签名。