本文作者：张启明、许明、戴盛赟
《刑法修正案（十一）》对洗钱罪进行全面修订后，我国洗钱罪名体系正式成型，呈现为以第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为一般法条，以第191条洗钱罪与第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪为特殊法条的三方格局。这一罪名体系在打击洗钱违法犯罪过程中发挥了重要作用，根据最高检工作报告，2023年全国检察机关起诉洗钱犯罪2971人，较之于去年同期上升14.9%。
在我国近年的反洗钱司法实践中，洗钱犯罪行为人的主观方面成为控辩双方的争议焦点，可以说是司法机关查处洗钱犯罪的最大掣肘。归纳来看，本罪的主观要件至少有三个问题值得挖掘探讨：（1）删除“明知”后成立洗钱罪是否还需要“明知”要件；（2）“明知”的程度及证明；（3）如何理解“为掩饰、隐瞒”要件。
《刑法修正案（十一）》前所未有地打破了国内长期施行的他洗钱单一模式，导致部分规则无法契合自洗钱与他洗钱并轨的二元模式，而后续立法也并未对上述问题做出回应，多是通过指导性案例、典型案例阐明司法观点。时值打击治理洗钱违法犯罪三年计划（2022-2024年）的收官之年，本文将以近年检法机关发布的案例为基础，重新审视洗钱罪主观要件及证明的问题，目的在于厘清学理争议、明确法律适用、总结裁判规则。
一、成立洗钱罪是否需要“明知”要件？
97《刑法》在洗钱罪罪状中使用“明知”和“协助”的术语，明确了他洗钱的行为模式，却也排除了自洗钱入罪的可能。《刑法修正案（十一）》将此二要件删除，波澜不惊地完成从单一的他洗钱到他洗钱和自洗钱并轨的转变，带来的问题是，洗钱犯罪是否还需要主观的“明知”？有观点认为，在删除“明知”后，无论是自洗钱还是他洗钱都不再需要“明知”要件，洗钱罪只需要有主观故意即可。[1]从当前刑法条文、立法意旨与司法实践来看，“明知”应当属于不成文的要素，成立洗钱罪仍需具备主观的“明知”，只是因自洗钱行为人已实施上游犯罪，当然具备“明知”，无需重新证明。具体如下：
（一）洗钱罪的“明知”是分则的“明知”，总则的“明知”无法涵盖其内容
主张洗钱罪不再需要“明知”要件的观点认为“明知”是犯罪主观要件之外超过的主观要素，是附加在个罪中对犯罪成立的证据强化要求，即便删除“明知”也不会影响洗钱罪的主观要件，只是降低了对行为对象事实的认识标准。[2]这一观点实际上混淆了总则中主观故意的“明知”[3]和分则犯罪中的“明知”。我国刑法总则和分则的“明知”在内容和地位上均有所不同，分则的“明知”是特定的主观要件要素，而非总则“明知”的重复。
第一，从两个“明知”的内容来看，总则“明知”是犯罪故意中的认识因素，《刑法》第14条采用了动宾结构，“明知”所接的宾语是“自己的行为会发生危害社会的结果”，故“明知”的内容应当是指危害结果。而分则中的“明知”内容较为特定，并不局限于犯罪故意的认定，还涉及定罪量刑的标准等问题，我国刑法分则关于明知的规定就可以分为对行为客体的明知、对行为状态的明知、过失犯罪的明知以及共犯的明知。[4]因此，总则的“明知”难以覆盖分则的“明知”。
第二，从两个“明知”的关系来看，分则的“明知”可以看作“第一次明知”，总则的“明知”可以看作“第二次明知”，有第一次明知未必就有第二次明知，只有具备分则中的“明知”，才能产生总则中的“明知”，总则“明知”应以分则“明知”为前提。[5]
因此，分则的“明知”是一种特定的明知，而不是总则“明知”的提示性规定。97《刑法》中洗钱罪罪状的“明知”特指行为人对于行为对象系上游某一具体犯罪违法所得及其收益的明知，不能为总则中主观故意的“明知”所覆盖。
（二）2009年《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中“明知”的规定沿用至今
2009年9月21日，最高人民法院通过《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《洗钱司法解释》），其中第1条就对洗钱罪和掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的“明知”认定作出规定。《刑法修正案（十一）》施行后，这一解释依然有效，继续沿用。从体系解释的角度出发，应当将洗钱罪的条文置于整个刑法体系中，在法律文本的语境中还原法律蕴涵。考虑到《洗钱司法解释》尚未废止，为最大程度实现刑法体系的融贯性，“明知”应被视为不成文的构成要件要素，在适用时进行补充。
（三）国际公约中的洗钱行为均具有“明知”要件
从立法沿革来看，洗钱罪之所以经历数次修订，主要原因在于我国面临融入国际社会反洗钱合作框架的压力。2006年，我国为了加入“金融行动特别工作组”（Financial Action Task Force，以下简称FATF），通过《刑法修正案（六）》对洗钱罪进行修订，将洗钱上游犯罪从既有的四类增加到七类。同时，由于FATF要求洗钱上游犯罪应包含所有犯罪，考虑到我国既有立法框架，《刑法修正案（六）》决定对第312条进行修改，将“窝藏、转移、收购、销售赃物罪”从犯罪对象、行为方式和法定刑等三个方面修订为“掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪”，将其改造为洗钱犯罪的一般性条款，确保所有洗钱行为均可追究刑事责任，从而阶段性地满足了FATF的要求，正式加入这一国际反洗钱组织。[6]2019年，FATF对我国进行第四轮评估，认为我国尚未将自洗钱行为入罪，对第3项核心项目“洗钱犯罪化”（Money Laundering Offence）打分为“部分合规”（partially compliant）。[7]在这一国际压力下，《刑法修正案（十一）》对第191条进行修订，将自洗钱纳入打击范围。可见，与国际社会接轨应当是我国反洗钱立法与司法的主要立场。
基于此，一是，《联合国打击跨国有组织犯罪公约》第6条规定，洗钱是指“明知财产为犯罪所得，为掩饰或隐瞒该财产的非法来源，或为协助任何参与实施上游犯罪逃避其行为的法律后果而转换或转让财产”，以及“明知财产为犯罪所得而隐瞒或掩饰该财产的真实性质来源、所在地、处置、转移、所有权或有关的权利”的行为。《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》也要求行为人“明知财产得自犯罪”。二是，FATF在第四轮评估中，认为我国《洗钱犯罪司法解释》所规定的“明知”情形与《联合国打击跨国有组织犯罪公约》和《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》中的规定是一致的，并对此表示肯定。[8]因此，从与国际反洗钱实践接轨的角度而言，“明知”要件也有必要作为不成文的构成要件要素予以保留。
（四）典型案例也主张他洗钱犯罪仍需证明存在“明知”，自洗钱犯罪则无需证明
最高检公布的典型案例马某益受贿、洗钱案中，马某益与其兄马某军共同受贿，马某军将受贿所得现金交由马某益，马某益存入本人银行账户后用于投资理财产品，马某益构成受贿罪共犯和自洗钱。检察机关认为，马某益曾多次与马某军伙同受贿，可以直接认定其知道马某军交予的欠款为受贿所得。[9]与之相对的，在丁某环、朱某洗钱、鹿某掩饰、隐瞒犯罪所得收益案，[10]赵某洗钱案，[11]张某洗钱案[12]等他洗钱案例中，均需综合全案证据情况证明行为人是否对上游犯罪所得及收益具备“明知”。典型案例具有指导司法实践的法律效力，反过来也进一步佐证了洗钱犯罪仍应具备“明知”要件，只不过是由于他洗钱和自洗钱形态上的差异，待证事实上才会有所区分。
综上所述，尽管《刑法修正案（十一）》在罪状中删除了“明知”的表述，但这一做法是为了与自洗钱案件中行为人主观状态的证明相适应。在具体处理上，他洗钱犯罪依然需要证明行为人对行为对象存在“明知”，自洗钱犯罪中则不存在“明知”的证明问题。[13]
二、关于“明知”程度的及证明
在明确洗钱犯罪仍应具备“明知”的基础上，问题就集中在他洗钱犯罪中，行为人对行为对象的“明知”需要达到什么程度，并如何对其进行证明。
（一）明知的程度：不仅包括确定性“明知”，还包括可能性“明知”
关于明知的程度问题，我国刑法学界存在三种观点：（1）确定性认识说认为，行为人的认识必须是确定性的，因此要构成洗钱罪，行为人需要明确地认识到赃款是上游7类犯罪所得及其收益（2）可能性认识说认识，行为人无需确切地、确实地知道对象的属性，只要有认识的可能性就足以成立，因此洗钱行为人只要认识到有可能是上游7类犯罪违法所得及其收益足矣；（3）确定+可能性认识说，是指“明知”包括确切知道和可能知道。其实“确定+可能性认识说”实质上仍属于“可能性认识说”，都意味着行为人可能意识到行为对象的性质即可满足“明知”要件。
对此，FATF在第四轮评估中指出，我国应当将“明知”（obviously know）修改为更低程度的认识，[14]基于此，当前司法主流观点认为，洗钱行为人无需对行为对象具备确定性的认识。
一是，《〈关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的理解与适用》明确指出，“明知不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴。”
二是，人民法院案例库公布的杨某洗钱案的裁判要旨表明，“在实践中应注意的是‘明知’并非‘确知’，尤其对于涉黑犯罪，行为人能够认识到其行为对象是通过有组织的，多人实施暴力或暴力胁迫犯罪的所得及其收益，再结合行为人过往经历、与组织成员的关系、参与犯罪活动的程度等全案情节，做综合判断较为妥当。”
因此，应当认为我国洗钱犯罪的“明知”既包括确定性认识，也包括可能性认识，行为人认识到行为对象可能属于上游7类犯罪所得及其收益的，不影响主观“明知”的认定。
（二）明知的证明：采用主客观要素综合推定
在明确他洗钱行为人“明知”程度只需达到可能性认识的前提下，如何对这一认知程度进行证明是问题的关键。2022年两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》认为主观上认识到是刑法第191条规定的上游犯罪所得及其产生的收益，包括知道或者应当知道。但“应当知道”在语义上不甚明确——到底是知道还是不知道？是对主观认识的界定还是对证明标准的提示？抑或是蕴含了过失犯罪中“应当预见而未能预见”的语义，认为疏忽大意的过失同样可以构成洗钱罪？与《洗钱司法解释》的规定又有何关联？这一问题直接关系到洗钱犯罪主观要件的证明，有必要予以厘清。
1.“明知”与“应当知道”的关系
尽管我国刑法界大量运用“应当知道”的表述，可是对于“应当知道”的含义、分类、心理状态归属及认定等问题存在重大分歧。有观点认为“应当知道”是“明知”的表现形式，“明知”的语义中就包含了“应当知道”。也有相反观点认为“应当知道”是指行为人事实上并不知道，也即“应当知道=不知道”。还有学者指出，“应当知道”不属于“明知”而属于过失。这些观点分歧的根本原因在于对“应当”两字的定义不明。如果将“应当知道”理解为“本应当知道”（should have known），那么就趋近于疏忽大意的过失；如果将“应当知道”理解为推测性的“应该知道”或“大概率知道”（probably know），那么“应当知道”就可以被“明知”的文义所涵摄，只是认识的程度不够确定。
本文认为，首先，从文义来看，无论是将“应当知道”理解为“本应当知道”还是“大概率知道”，都隐含了一个前提，即行为人否认自己知道。因为如果行为人承认自己知道，直接认定“明知”即可，根本不会存在歧义。因此，“应当知道”仅可能出现在行为人否认主观明知的情形下，至于其真实的心理状态是什么，无人知晓。
其次，在行为人否认自己知道的前提下，关键的不是其真实的主观心理，而是根据行为人的外在行为，其主观心理能否被评价为“知道”。“应当知道”就是来解决这一证明问题的，属于证明规则。
一是，在朱某某等人诈骗、掩饰、隐瞒犯罪所得案的裁判要旨中，法院指出“‘明知’包括知道和应当知道，不能将明知的认定局限在‘知道’的绝对性标准，也可通过推定规则适用‘应当知道’的标准。对此，应当根据案件情况综合审查判断。”
二是，参考最高人民法院《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用若干问题的解释》的规定，“‘应当知道’，即行为人虽否认自己知道在信息网络上散步的信息系捏造的损害他人名誉的事实，但基于相关证据，能够推定行为人知道该情况，且行为人对此不能做出合理解释”。该解释明确，“应当知道”其实是针对行为人拒不供述真实心理状态的情形，而专门设定的证据规则，属于法律推定。
综上所述，“应当知道”是在行为人否认自己知道的前提下，提示司法机关可以综合运用主客观因素判断其认识状态的证据规则。
2.如何理解《洗钱司法解释》对“明知”的规定？
2009年《洗钱司法解释》第1条规定，“刑法第191条及312条的‘明知’应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主客观因素进行认定。”该解释并未采纳“应当知道”的说法，目的应该是为了免去“应当知道”所可能引发的歧义。
《洗钱司法解释》虽然未直接采用“应当知道”的说法，但其实已经变相实现了“应当知道”的功利性价值。[15]故在理解上，可以将这一规定当作是“应当知道”的替代物。因此，两高一部《关于办理洗钱刑事案件若干问题的意见》与该解释的内核是一以贯之的，二者不存在矛盾。
3.当前司法实践采用主客观因素综合认定行为人主观是否“明知”
目前司法实践中，办案机关正是通过主客观因素来综合推定行为人主观上具备“明知”。在典型案例曾某洗钱案中，曾某以提供银行账户、转账、取现等方式帮助上游组织、领导黑社会性质组织行为人熊某转移受贿款。曾某辩称其对熊某黑社会性质组织犯罪不知情。检察机关收集了二人交往情况的证据，证明二人是同乡，交往频繁，是好友关系，而熊某在当地已经称霸多年。同时，检察机关还收集了曾某身份及专业背景的证据，证明其长期从事工程承揽、项目建设等业务，行贿公司在工程未开工情况下支付给熊某的工程款不符合工程建设常规，实际上是行贿款，从而推定其对熊某组织、领导黑社会性质组织并实施违法犯罪行为知情。
人民法院案例库公布的袁某洗钱案中，袁某未经国家有关主管部门批准，非法经营外币兑换业务，在上游客户报价的基础上，加价与下游客户进行资金兑换，从中加收手续费赚取差价牟利。2018年5月至2020年5月期间，袁某在明知曾某等人从事走私犯罪的情况下，仍多次帮助曾某等人将人民币兑换为美元。袁某辩称自己虽然帮助曾某兑换美元，但不知上游犯罪情况。法院裁判认为，袁某从事过代理报关工作，且曾经因为涉嫌走私犯罪而被采取强制措施，曾某对袁某兑换美元的经过也予以供认。袁某没有要求提供任何单据，曾某还称袁某知道其是从事牛肉贸易的。微信群中聊天记录显示有曾某发送的“我那两个数是两条柜，要付齐的”、“南洋的还在查，要晚点回复”、“南洋的收齐了”、“收款人名称：FULLFOOD TRADING LIMITED Beneficiary Bank:0**-OCBC WING HANG LIMITED SWIFT……”等内容。根据以上证据、袁某的从业经历，以及本案非法兑换行为持续时间长、次数频繁、涉及数额达到约1.7亿元、不核实任何票据等特征，应当认定袁某对于上游资金为走私犯罪资金转移至境外系明知。
三、关于“为掩饰、隐瞒”的问题
根据前文所述，自洗钱犯罪并不存在主观“明知”的证明难点，但仍存在“为掩饰、隐瞒”要件的理解和证明问题。《刑法修正案（十一）》删除“明知”的表述后，将“为掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益的来源和性质”提到了法条最前，这一做法引发了理论争议，有观点认为这是立法者在强调洗钱罪实为法定的目的犯。如果将该要件理解为犯罪目的，就意味着增加了办案机关的举证责任，故司法实践并未采纳这一立场，而是将“为掩饰、隐瞒”作为洗钱罪主观故意的内容，在证明时关注行为人涉及洗钱行为的异常性，即可认定具备“掩饰、隐瞒”的主观故意。
（一）“为掩饰、隐瞒”并非犯罪目的，而是洗钱罪主观故意的内容
如果将犯罪主观故意之内的目的称为目的1，目的犯的目的称为目的2，目的1所指的就是行为人希望通过实施行为达到危害社会的结果，与行为存在对应关系。而目的2则在实现了目的1之后，需要进一步实施行为方能实现，所以目的2才被称为超过的主观要素。在洗钱罪中，掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质正是洗钱行为的实质脉络，[16]无需进一步实施行为来实现。因此，“为掩饰、隐瞒”并不属于犯罪目的，而应理解为洗钱罪主观故意的内容。
（二）可通过行为人涉及洗钱行为的异常性来证明“为掩饰、隐瞒”的主观故意
以冯某才等人贩卖毒品、洗钱案为例。冯某才将贩卖毒品所得资金通过微信转账转给其姐姐冯某。检察机关认为，冯某才每次收到毒赃之后就全部或大部转账，在作案时间段内呈现出即收即转的特点。尽管冯某才辩解自己欠冯某钱，转账是为了归还借款，但冯某才对于借款总金额、次数、已偿还金额均陈述不清，检察机关认为其关于归还借款的辩解不合常理，没有合理根据。基于转账行为的异常性，检察机关认为冯某才具备掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源的故意。可见，司法机关并未纠缠于冯某才转账的真正目的，而是直接通过转账行为的异常性来锁定其具备掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益来源和性质的主观故意。
注释：（上下滑动查看）
[1] 刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期，第9页。
[2] 刘艳红：《洗钱罪删除“明知”要件后的理解与适用》，载《当代法学》2021年第4期，第8页。
[3] 《中华人民共和国刑法（2023修正）》第十四条：明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。
[4] 陈兴良：《刑法分则规定之明知：以表现犯为解释进路》，载《法学家》2013年第3期，第82页。
[5] 陈兴良著：《教义刑法学（第三版）》，中国人民大学出版社2017年版，第471页。
[6] 王新：《〈刑法修正案（十一）〉对洗钱罪的立法发展和辐射影响》，载《中国刑事法杂志》2021年第2期，第50页。
[7] See FATF(2019),Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China,Fourth Round Mutual Evaluation Report,FATF,Paris,page 188
[8] See FATF(2019),Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China,Fourth Round Mutual Evaluation Report,FATF,Paris,page 187
[9] 最高人民检察院发布的惩治洗钱犯罪典型案例之四：马某益受贿、洗钱案。
[10] 最高人民检察院发布的惩治洗钱犯罪典型案例之二：丁某环、朱某洗钱、鹿某掩饰、隐瞒犯罪所得收益案。
[11] 最高人民检察院、中国人民银行发布的惩治洗钱犯罪典型案例之三：张某洗钱案——开展“一案双查”，自行侦查深挖洗钱犯罪线索。
[12] 最高人民检察院、中国人民银行发布的惩治洗钱犯罪典型案例之五：赵某洗钱案——退回补充侦查追加认定遗漏犯罪事实，综合其他证据“零口供”定罪。
[13] 何萍、殷海峰：《〈刑法修正案（十一）〉视域下自洗钱入罪的理解与适用》，载《青少年犯罪问题》2022年第1期，第58页。
[14] See FATF(2019),Anti-money laundering and counter-terrorist financing measures-People’s Republic of China,Fourth Round Mutual Evaluation Report,FATF,Paris,page 51
[15] 王新：《我国刑法中“明知”的含义和认定——基于刑事立法和司法解释的分析》，载《法制与社会发展》2013年第1期，第74页。
[16] 王新：《洗钱罪的司法认定难点》，载《国家检察官学院学报》2022年第6期，第68页。
