隐藏在《劳动合同法》中的打工人宝藏维权条款-第38条

当用人单位通过调岗、降薪、待岗等各种操作企图逼迫劳动者主动离职时，不懂法的小白只能默默忍受，怨天尤人。

而懂法的劳动者知道这是一次炒老板鱿鱼的良机，只要耐心等待，后续就可拿钱拂衣去，深藏功与名。

这个隐藏在《劳动合同法》中的打工人宝藏维权条款，就是第三十八条。

以下是法条内容：

第三十八条　【劳动者单方解除劳动合同】用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：

（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

（二）未及时足额支付劳动报酬的；

（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；

（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

在劳动法领域，使用该条解除，虽然是劳动者主动提出，但是因为用人单位存在违法行为，一般被称为被迫离职或被迫解除。

这是一种即时解除，不需要提前1个月通知用人单位。

在中国裁判文书网中分别输入第三十八条的六项内容，案由选择“劳动争议、人事争议”，检索结果如下：

由于判决书可能会引用第三十八条法条全文，因此部分文书统计数量会重复，但是基本可以看到两个趋势：

第一是劳动者依据第三八条离职的劳动仲裁数量较多。

第二是在实际的劳动仲裁中，依据第三十八条的“未及时足额支付劳动报酬的”、“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和“未按照劳动者合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”最多。

虽然有法律依据，但是根据第三十八条被迫离职其实并不简单，想要成功拿到经济补偿，涉及的细节非常多。

打个比方，有点像练葵花宝典，欲练神功，必先自宫。

但是自宫以后，能不能练成神功，概不保证。

所以练功之前，还是要看看自己是不是那块料。

给公司寄送被迫解除劳动合同通知书之前，还有很多的准备工作要做。一旦没做好，到时就相当于自宫了（人离职了），但是神功未成（没拿到钱）。

以下是老曾整理的被迫离职的操作流程。

下面逐一为大家来介绍操作流程和需要注意的细节。

（一）筛选并确认被迫离职理由

需要判断公司的违法行为属于第三十八条的六项中的哪一项，或者是哪些项。

这是被迫解除中最有技术含量的工作，也是实操中的难点。

最主要的对于这六项的内容，《劳动法》和《劳动合同法》并没有进一步解释，高院的司法解释中也没有明确解释。

我们来看一下劳动者用的最多的“未及时足额支付劳动报酬的”和“未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。

关于“未及时足额支付劳动报酬”，难在什么是“未及时”？什么是“足额”？

如果劳动合同约定每月15日发放上月工资，公司月底发的，算不算未及时发放？

晚1个月发，晚2个月发，算不算未及时发放？

绩效工资被扣，补贴被扣，算不算未足额发放？

对不起，以上都没有标准答案。

从司法实践角度，一般超过1个月以上，大概率可以认定为“未及时”。但是如果公司的延迟发放工资经过工会民主协商，或者遇到一些不可抗力，则无法认定为未及时发放。

关于未足额发放，如果扣的是绩效工资、补贴，需要结合实际情况来判断。如绩效考核的合法合理性，补贴的调整的合法合理性等。

关于“未依法为劳动者缴纳社会保险费”，难在什么是“未依法”？