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曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任（如需转载，请私信或联系作者本人获得授权）
关于以自有外币换汇后自用的行为，法律界的主流意见都是这类行为因为不具有“营利目的”，因此不构成“非法经营罪”。而随着多个典型案例的公布，以及相关人民法院案例库的入库案例发布，该类案件的定性，已经不是主流和非主流的争议问题，而是一个明确的问题，即购汇或者结汇自用，不存在“非法营利目的”，不属于非法经营罪。
而近期人民法院案例库中，有一个非法经营罪无罪案例，最终法院的释法说理中，明确了该类型案件无罪定性的依据。
该案例编号为2024-04-1-085-003号。该案的裁判要旨非常明确的解释了换汇自用的定性和衍生问题，其原文为：
裁判要旨
1.对非法买卖外汇行为适用非法经营罪，应当要求行为人主观上以营利为目的。行为人以自用为目的，将自有外币进行非法换汇，依法不以非法经营罪论处。
2.对于以营利为目的，不能以实际盈利为由反向推导。从实践来看，大部分换汇者规避国家规定的换汇场所，多含有贪图低汇率或手续费等因素，故换汇者多可能有实际获利，但不能据此径直推定营利目的。
3.以自用为目的，既包括生产经营、日常消费等合法用途，也包括用于偿还赌债等非法用途。只要换汇者不是通过换汇开展经营性活动，换汇所得款项的具体用途并不影响对“自用”的认定。
从该案的裁判要旨可以看出：营利目的，是确定非法经营罪行为的第一关键。
该案例本身是一个走私犯罪案件，被告人林，谢等人，组织多人走私普通货物，而该走私团伙同时还经营一个海外电商店铺，该店铺日常经营中，会有大量的美金收入。走私团伙林，谢等人将该笔美金收入以现汇买入价卖给有美金需求的客户，合计金额达到1.79亿，在境内收取客户人民币；另外，该团伙还明知计某开展走私货物活动，需要海外支付美金，因此帮助计某支付美金作为走私货物付款，在境内收取对应人民币。
而最终该案被告人，林，谢二人被定性为走私普通货物罪，其被指控的非法买卖外汇类非法经营罪，被法院驳回，认定不构成非法经营罪。
该裁判要旨的第一条，即确定营利目的在非法买卖外汇案件中的重要性。
而所谓营利目的的前提，是开展相关营利行为，而地下钱庄就是典型的提供换汇经营服务，以营利为目的的违法犯罪活动。比如有的地下钱庄是直接提供换汇服务，根据美金兑换金额手续相应百分比的手续费，有的则是比较隐蔽，通过低买高卖美金赚取差价，客户实际不能直接感知其是否赚取了手续费或者佣金，但是实际在牌价开价中，地下钱庄就通过报价赚取了差价利润，不管形式如何，倒买倒卖营利的行为特征就非常明显。
在本案的角色中，林，谢两人属于走私犯罪分子，但是他们通过海外电商平台经营获得的美金，属于自有美金收入，不是低价从他人处购得，而其将自有的美金或者外汇卖给他人，获得的人民币用于自用，而不是进一步的“采购”美金，以期未来卖出获利。
该裁判要旨的第二条，也非常关键，其观点和曾律师此前的观点不谋而合，即不能通过营利结果倒推营利目的。
在司法实践中，的确有换汇自用的客户，因为贪图手续费较低，或者汇率本身有浮动，导致在和地下钱庄换汇时，拿到了比银行换汇更低的牌价，导致在和银行牌价对比时，客户反而会有“获利”，甚至这种认定方法在实践中被一些办案机关采纳。
但是，这种所谓的获利，仅仅只是假设客户如果去银行换汇的结果，一切的所谓的营利或者省钱，只是建立在假设之上，将一个假设的营利结果，拿来和实际与地下钱庄换汇的结果进行差额比较，如果比较有获利，就是犯罪，没有获利，就不是犯罪。
这种认定方法是非常不严肃的，这种认定方法极大的受每天浮动的汇率影响，实践中，换汇自用客户由于不具有营利目的，对于汇率浮动导致盈亏本身就不关心。而如果是客户低价买来的美金，高价卖给钱庄，这种模式下，才能有明确的营利目的和确定的结果，即便因为汇率浮动，出现了高买低卖的亏损情况，那也应该认定为非法营利目的，只是有了亏损的结果，并不影响非法经营外汇行为的认定。
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