五、福建高院：建设工程施工合同纠纷典型案例
39、挂靠人、被挂靠人及发包人之间的法律关系认定及付款义务承担问题——张某明与协胜公司、恒兴公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
挂靠施工中涉及“施工”和“挂靠”两个不同性质、不同内容的法律关系。因挂靠合同的合同目的是“借用资质”而非“承揽工程”，被挂靠人不承担向挂靠人支付工程折价款的义务。在发包人对挂靠行为不知情的情况下，施工合同的相对人仍然是被挂靠人，因发包人与挂靠人之间无合同关系，根据合同相对性原则发包人对挂靠人无约定付款义务；又因挂靠人不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的实际施工人，故发包人对挂靠人也没有法定的付款义务。挂靠人仅有权请求被挂靠人参照挂靠协议约定向其转付从发包人处收取的工程款。若发包人的特定行为使得层层转付工程款的流程受阻，在被挂靠人同意的情况下，为避免讼累，可判令发包人径行向挂靠人支付工程款。
【法官释法】：
我国法律对建筑行业中的“挂靠”持否定态度，但该现象在建筑行业中普遍存在，且各地法院对于被挂靠方应如何承担民事责任，认定标准不一，不利于市场主体就此形成稳定预期。
本案从挂靠合同“借用资质”的合同目的入手，区分“挂靠”与“转包”法律关系，认定挂靠人与被挂靠人之间仅有“借用资质”的合意而无“缔结施工合同”的合意，故挂靠人无权向被挂靠人主张工程折价款。挂靠人亦不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定的“实际施工人”，亦无权据此向发包人主张“发包人欠付工程款责任”，仅有权参照挂靠合同约定，向被挂靠人主张转付其从发包人处收到的工程款。该案判决在厘清各方法律关系前提下，尊重各方基于商事成本收益而形成的利益安排，避免在合同无效的情况下，司法过度介入商事主体之间的利益调整，使得各方预期落空、利益失衡，亦避免不诚信当事人因合同无效而获益，对于统一本地区裁判尺度，稳定市场预期，保护交易安全，进一步规范建筑行业具有示范意义。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
40、未取得建设工程规划许可证的合同效力及是否享有优先受偿权的认定——海峡公司与和昌公司建设工程施工合同纠纷
【裁判要旨】：
对于未取得建设工程规划许可证等审批手续的工程项目，当事人签订建设工程施工合同的，应当认定合同无效。承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应当举证证明发包人持有办理建设工程规划许可证的所有材料、相关行政部门在收到发包人持有的材料后能够颁发建设工程规划许可证、发包人存在故意不办理建设工程规划许可证的行为，否则应当承担举证不能的不利后果。
承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权的前提是该工程不存在按照其性质不宜折价、拍卖的情形。建设工程因未取得规划部门颁发的许可证，无法折价、拍卖。承包人主张优先受偿权的，依法不予支持。
【法官释法】：
本案是基于未取得建设工程规划许可证而衍生出的两个层次的问题，一个是合同效力问题，另一个是优先受偿权问题。
首先，关于合同效力。法律和司法解释对于未取得建设工程规划许可证等规划审批手续的建设工程施工合同的效力已有明确规定。但对于承包人以发包人能够办理审批手续而未办理为由主张合同有效的，应如何认定，尚不明确。本案将举证责任分配给承包人，符合谁主张谁举证的举证责任分配原则。
其次，关于优先受偿权。未取得建设工程规划许可证的建筑属于违章建筑。对于违章建筑的处理方式通常包括：停止建设、限期改正并处罚款、限期拆除、没收实物或违法收入等。而在违法建筑被相关部门行使公权力拆除或自行拆除前，违法建筑仍具有一定的使用价值。对于承包人能否对违章建筑享有建设工程价款优先受偿权的问题，有观点认为承包人对违章建筑不享有优先受偿权。也有观点认为，被认定为违章建筑并不意味着该建筑就完全丧失了价值，对于一些能通过补办手续转为合法建筑的，应当保护承包人的优先受偿权。本案明确了承包人享有优先受偿权的前提是其建设完成的建设工程依法可以流转。违章建筑因不宜折价、拍卖，故，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。此外，从请求权基础角度来看，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定可知，违章建筑因未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，相关建设工程合同会被认定为无效。若合同无效，承包人将会丧失行使优先受偿权的请求权基础，因此，承包人对违章建筑不享有优先受偿权。
本案的审理对于规范建筑市场具有一定的指导意义。实践中大量存在先施工后办理建设审批手续的情形，造成建筑行业的乱象。通过本案的裁判指引，有利于引导承包人在签订合同前，注意审查项目工程是否已取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，避免因建设工程被认定为违章建筑而导致后续陷入不利的局面，规范建筑企业依法依规办理行政审批手续。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
41、建工合同无效情形下付款条件有效与否的认定——郭某发与林安公司、张益荣、协胜公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
在建设工程施工合同纠纷中，工程款是否达到付款条件与当事人存在重大利害关系。在建设工程施工合同被认定为无效情况下，案涉工程虽已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的相关规定，要求发包方参照合同约定的标准支付工程价款。但是，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的情形，对“参照合同约定”应作严格的限制解释处理，仅限于合同中对工程价款计算标准的约定。建设工程合同无效，则付款条件条款也应认定为无效。
【法官释法】：
当事人往往在建设工程施工合同中约定工程款付款条件，但在诉讼中，关于付款条件的合同条款是否有效经常存在争议。此种情形下，
首先，应当审查案涉建设工程施工合同是否有效。如果案涉建设工程施工合同因违反法律、行政法规强制性规定等而被认定无效，除争议解决条款外，其他合同条款也应无效。
其次，从平衡双方当事人利益的角度出发，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条的规定，虽然建设工程施工合同无效，但建设工程已完工并经竣工验收合格交付使用的，承包方有权依照该规定要求参照合同约定的工程价款计算标准赔偿损失。发包方通常也会以上述规定为据，抗辩付款条件也应参照合同约定。
我们认为，上述司法解释的规定实际上是针对合同无效后进行折价补偿的规定，在建设工程施工合同认定无效的情况下，“参照合同约定”是确定折价标准的一种方式而已，不等同于“按照合同约定”，不是按有效合同处理。应对“参照合同约定”作严格的限制解释处理，即仅限于合同中对工程价款计算标准的约定，而付款条件、付款方式、付款时间以及工程款减扣等，则不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第六条规定的参照范围。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
42、内业资料章效力的认定——陈某文与宏峰公司建设工程施工合同纠纷一案
【裁判要旨】：
内业资料章具有特定的用途，通常用于开工报告、设计图纸、会审记录等有关项目的资料上。使用内业资料章对外签订合同之时，该合同效力须结合盖章之人是否有代理权限、是否构成表见代理及合同履行情况、交易习惯等因素进行判断。实践中，有些公司为避免内业资料章被滥用引起不必要的纠纷，会在内业资料章上备注“签订经济合同无效”，即以声明方式表明该内业资料章对外不具有签订经济合同的效力。在此情形下，如不审查盖章人的权限就签订合同，将可能导致合同中约定的权利义务对合同另一方当事人不发生法律拘束力。
【法官释法】：
因建筑市场不规范，在实践中，大量存在承包人违法分包、层层转包等情形。分包人或转包人在发包人或承包人未授权的情况下，往往以个人名义、项目部名义或以项目部资料章的形式对外签订合同。一旦发生纠纷，对于诉讼主体、责任承担主体及合同效力等问题争议较大。因此，当事人（实际施工人）在签订合同时，应当认真审查合同的相对方是否有权代表承包人签订合同，尤其是合同上盖有内业资料章上备注“签订经济合同无效”的情形。
在通常情况下，内业资料章在未经过施工单位明确授权时，只能用于单位内部的技术资料管理或报审施工资料等，并不能起到设立、变更、消灭债权债务的效力。资料章上明确备注“签订经济合同无效”，即表示不能用于对外签订合同，不能反映施工单位有订立合同的意思表示。如不审查盖章人的权限就签订合同，容易导致合同中约定的权利义务不对施工单位发生法律拘束力，致使合同相对人无法依据合同主张权利，实际施工人亦无法参照合同约定请求支持工程价款。因此，实际施工人在签订合同时应当注意审查盖章人的身份以及印章的用途，避免自身权益受到损害。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
43、发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提——惠东公司与泉南公司等建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的适用前提是当事人有明确约定。不能仅依据建设工程施工合同格式文本中的通用条款视为当事人对竣工结算已有约定，从而把承包人提供的竣工结算文件作为工程款结算依据。在双方当事人签订的《建设工程施工合同》专用条款中明确约定执行通用条款，发包人收到竣工结算文件后在约定期限内不予答复的情况下，则视为认可竣工结算文件，以承包人提交的竣工结算文件作为工程款结算依据。
【法官释法】：
建设工程施工合同纠纷案件中，工程价款的认定往往是各方当事人争议的焦点问题。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否可视为认可竣工结算文件？《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。”可见，“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”的适用前提是合同双方有明确的约定，且该约定不能仅是参照建设工程施工合同示范文本通用条款的约定，而应在专用条款中或者以其他方式加以明确约定。
发包人与承包人采用建设工程施工合同示范文本签订施工合同，如双方仅在合同通用条款中约定1999年示范文本第33、3条、2017年示范文本第14、2条或者类似条款，但未在专用条款中或未以其他方式对适用上述通用条款进行专门约定的情况下，则不宜仅仅以通用条款内容直接推定发包人认可承包人提供的竣工结算文件，直接以承包人提供的结算文件中的金额作为工程款结算的依据。
本案中，泉南公司与惠东公司不仅在建设工程施工合同通用条款中约定1999年示范文本第33、3条的内容，而且在合同专用条款部分对此加以明确约定，即专用条款第十八条“本合同通用条款第33、3条约定发包人违约应承担的违约责任：按通用条款中相应条款执行”，满足《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条（原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条）规定适用的前提要件，因此，以《工程结算书》中的工程款数额为依据确定讼争工程的工程款，符合双方《建设工程施工合同》的约定。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
44、挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力认定——国泰公司与宝格丽公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定。如果相对人对挂靠的事实明知，则相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即双方签订的建设工程施工合同应认定无效。如果相对人不知道挂靠的事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。
【法官释法】：
实践中，存在个人或建筑企业因为欠缺建筑资质或者资质不足，借用其他有资质的建筑企业或者资质等级较高的建筑企业名义，与发包人订立建设工程施工合同承揽工程的情形，一般认定为挂靠。无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程，在合同效力的认定上，应区分内部关系和外部关系。
在挂靠人与被挂靠人的内部关系中，因挂靠人无资质，挂靠人与被挂靠人之间签订的合同违反法律的禁止性规定无效。在挂靠人以被挂靠人名义签订合同的外部关系中，在合同效力的认定上，存在如下不同观点：
1、无效说。该观点认为，只要被挂靠人出借了资质，其与发包人签订的建设工程施工合同，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，为无效合同。
2、有效说。该观点认为，因为被挂靠人具有资质，其与发包人签订的建设工程施工合同应认定为有效合同。
3、折中说。该观点认为，虽然被挂靠人具有资质，合同效力仍应根据合同相对人是否善意，即对挂靠的事实是否明知作出认定：
（1）相对人对挂靠的事实明知的情形。
有资质或者资质不足的个人或单位与发包人接洽，通过协商达成由该个人或单位承包案涉工程的合意，此种情况下，《建设工程施工合同》虽然是以被借用资质单位的名义与发包人签订，但因相对人对挂靠的事实明知，双方并没有建立合同关系的真实意愿，“表示行为”与“内心意思”并不一致，欠缺效果意思，属于《中华人民共和国民法典》第一百四十六条规定的“以虚假的意思表示隐藏民事法律行为。”相对人与行为人通谋以虚假意思表示所实施的民事法律行为无效，即被挂靠人与发包人双方签订的建设工程施工合同应认定无效。挂靠人与发包人此种情形下成立事实上的合同关系，其合同因挂靠人不具备资质亦应认定为无效。
（2）相对人不知道挂靠的事实。
在此情形下，相对人有理由相信承包人就是被挂靠人，则为善意相对人，其与被挂靠人签订的建设工程施工合同不属于无效合同。折中说是当前主流观点。
审判实践中，被挂靠人的合同相对人（比如发包人）是否明知挂靠事实，应从发包人是否直接向挂靠人收取保证金，是否与挂靠人就合同事宜直接接触磋商，工程款是否由发包人直接向挂靠人支付等事实综合认定。在发包人明知挂靠事实并与挂靠人成立事实合同关系的情况下，被挂靠人依据其与发包人签订的合同向发包人诉请主张工程欠款，挂靠人未向发包人诉请主张工程欠款的，人民法院在认定发包人与被挂靠人签订的合同无效后，应结合法律规定的合同无效法律后果以及发包人支付工程款尤其是向挂靠人支付工程款的情况，对发包人是否存在工程欠款的事实进行审查。如果发包人付款义务已经履行完毕，发包人可据此向被挂靠人提出抗辩，人民法院应驳回被挂靠人向发包人主张包括欠付工程款、利息、违约金、优先受偿权等在内的全部诉讼请求。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
45、责令鉴定机构明确鉴定意见——西安公司与德荣公司、德兴公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
鉴定机构对当事人争议的工程造价出具不明确的意见，不能据以认定待证事实的，不能作为证据使用，应根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条的规定，要求鉴定机构对鉴定结论作出解释、说明或者补充，明确其意见，并出庭接受当事人的质询。否则应责令其退还鉴定费用，并依照《民事诉讼法》的规定对鉴定机构进行处罚。
鉴定机构出具的工程造价鉴定意见，对争议的鉴定事项只简单罗列当事人的主张，未进行分析判断并出具专业意见的，不能作为证据使用。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第（四）项的规定，鉴定意见不能作为证据使用的，可以重新进行鉴定。一审法院重审认为，本案鉴定机构没有明确其意见，系鉴定人不履行鉴定职责，并非鉴定人不具备相应资格或鉴定程序严重违法，可以要求鉴定机构明确其意见。如果鉴定人拒不出具明确意见的鉴定结论或不出庭接受当事人质询的，可以责令其退回鉴定费用并进行处罚。故发函原鉴定机构明确指出，根据《司法鉴定程序通则》第二条规定,司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，鉴定机构应当明确鉴定意见，否则应退回鉴定费用。后鉴定机构按照法院要求重新作出明确的鉴定意见，为案件的处理提供了事实依据。
【法官释法】：
司法鉴定是由人民法院委托作出的，法院应当加强与鉴定机构的沟通，及时予以指引、审查和监督，避免“以鉴代审”的情况。一要合理确定鉴定事项。不能仅凭当事人提交的鉴定申请，还应当围绕案件争议焦点，结合检材、鉴定方法等具体情况明确鉴定事项，尽量增强鉴定过程的可操作性，更好地实现鉴定意见的证明作用。二要加强对鉴定人和鉴定时间的审查监督。在质证、勘查、询问等行为的过程中核实鉴定人身份，避免“挂名鉴定”的现象。对于无正当理由“久鉴不定”的情况，要及时适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定，另行委托鉴定人进行鉴定，责令原鉴定人退还鉴定费用。三要确保鉴定意见明确。鉴定意见属于民事诉讼法规定的七种证据类型之一。鉴定意见不明确，不能证明待证事实是否真实的，与待证事实缺乏关联性，不能作为证据使用。案例中鉴定机构第一次出具的鉴定意见针对部分鉴定事项仅简单罗列当事人的主张，未予鉴定，也未明确意见，即属于以上情形。本案中，法院向鉴定机构发函，释明相关法律后果，明确鉴定要求，责令鉴定机构重新出具鉴定意见。通过这种做法，补正了鉴定意见的证据能力和证明力，明确了案件事实，最终推动了案件的调解解决。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
46、实际施工人未依约结算情形下工程款的认定——曾某旗与盛仕兴公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
在审判实践中，工程价款支付问题是引发建设工程施工合同纠纷的主要矛盾之一，而结算文件是矛盾产生的根源。在发包人、承包人认可结算文件时，双方对工程价款达成初步合意。因此，结算文件的合法性至关重要，而结算文件的合法性很大程度与结算程序有关。合同对工程款结算手续有约定的，应按照约定处理。发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件，可按照竣工结算文件结算工程价款。承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托审计，否则同样将造成结算拖延，不利于当事人权利义务的确定。发包人委托相关单位出具审计报告，承包人在收到审计报告后，在未按合同约定提出异议的情况下，应承担相应的不利后果，视为承包人认可审计报告。发包人请求按照审计报告结算工程价款的，应予支持。
【法官释法】：
针对发包人提出的索回超付工程款诉求，应当如何认定工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第九十八条规定：“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”故在建设工程承包合同无效的情况下，发包人与承包人仍应依据合同结算条款履行工程结算义务。
（一）合同对工程款结算手续有约定的，应按照约定处理。
工程款支付是建设工程施工合同的重要内容。合同一般约定工程款采取固定价或据实结算等方式支付，固定价结算通常同时约定增减工程量经签证后结算，因此，发包人与承包人对工程款的结算达成合意是工程款支付的前提条件。工程施工过程中，承包人通常保留大量与施工相关的文件、材料等，并根据施工阶段形成相应结算单，提交发包人签字确认。工程款结算时，通常需要承包人提交施工相关文件、材料等，以确定双方确认的工程量，或据此计算承包人完成的工程量，而承包人依约提交相关文件、材料等是工程结算的条件。建设工程施工合同一般会对承包人提交相关文件、材料等的时间、程序及未按约定提交的后果进行约定。根据尊重当事人意思自治的民事法律原则，如当事人的约定未违反法律规定、公序良俗，则应按照约定处理。承包人应按照合同约定的时间、程序提交工程结算的基础材料，否则应视为承包人怠于履行结算义务，由承包人自行承担不利后果。
（二）承包人未按合同约定办理结算手续的，应允许发包人委托出具审计报告，并以此作为工程款的结算依据。
若承包人未按合同约定办理结算手续，为避免工程款结算拖延而造成拖欠农民工工资等社会不稳定因素，应允许发包人委托有资质的鉴定机构对工程量出具审计报告，并据此作为工程款的结算依据。对发包人单方委托审计的行为的确认是承包人承担未依约结算的法律后果的应有之意。此时，若承包人以审计报告是发包人单方委托作出、未经承包人同意为由提出异议，不应予以采纳，
（三）对发包人委托出具审计报告的审查应主要围绕程序性问题。
承包人通常会对发包人单方委托出具的审计报告提出异议。在发包人因承包人未依约办理结算手续而单方委托评估机构对工程量、工程款进行审计的情况下，对审计报告的审查应主要围绕程序性问题，如审计人员的资质，审计报告依据材料的真实性、合法性、关联性。至于审计报告的工程量计算方式等实质性问题，在承包人无充分证据予以推翻的情况下，不宜轻易推翻。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
47、财政评审结论是否应作为建设工程造价结算依据——市政中心与安佳舜公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
以财政评审结论作为工程造价结算依据，应严格遵循意思自治原则，只有在双方明确约定以财政评审结论作为结算依据的情况下，才能将其作为认定工程造价的依据。同时，财政评审结论作为民事诉讼证据，其真实性、合法性和关联性亦需经人民法院审查后，方能作为认定案件事实的依据。若有证据证明财政评审结论违反法律规定或合同约定，当事人申请对工程造价争议部分进行鉴定的，应予准许。
【法官释法】：
建设工程造价结算是否必须以财政评审结论为依据，是公共工程领域的常见争议，司法实践中各法院也有不同处理。本案例从两个层次基本厘清了该类案件的处理规则：首先是看约定，即看合同中是否明确约定以财政评审结论作为双方结算依据。如合同中对财政评审未作任何约定或仅约定需提交财政评审，而并未明确约定以财政评审结论作为结算依据，则财政评审结论对合同双方并不具有当然的约束力，发包人无权主张以财政评审结论作为结算依据。其次是分情形，即以财政评审结论为结算依据的情况下，还应区分具体情形作不同处理。如果有证据证实财政评审部分结论存在不客观、不真实的情形，可以准许当事人进行补充鉴定；如果导致财政评审结论无法采纳，不能作为工程造价认定依据的，应当准予对案涉工程进行造价鉴定。以上处理思路逻辑严密、依据充分，对司法实践中该类案件的处理具有一定指导意义。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
48、未依约交付竣工资料是否构成拒付工程价款抗辩事由问题——兴龙公司与恒大公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
在建设工程施工合同中，承包方的交付竣工资料义务与发包方的工程价款支付义务不具有对等关系。发包方仅以承包方未交付竣工资料为由抗辩阻却承包方支付工程价款请求权，不能成立。当事人在合同中明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。该约定视为当事人一致同意将交付竣工资料作为与支付工程价款同等的义务，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。但仅是约定承包方逾期未交付竣工资料应支付违约金并在未付工程价款中扣减，并没有明确约定交付竣工资料作为支付工程付款的条件，应当认为双方未就交付竣工资料与支付工程价款系同等义务达成一致意见，发包方以承包方未交付竣工资料为由抗辩支付工程价款请求，人民法院不予支持。
【法官释法】：
（一）明确建设工程施工合同中先履行抗辩权的发生要件
先履行抗辩权的发生，需具备以下条件：
一是需基于同一双务合同。
二是该合同需由一方当事人先为履行。
三是应当先履行的当事人不履行合同或者不适当履行合同。
建设工程施工合同作为一种双务合同，依据双方合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务，也就是说，一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。只有对等关系的义务才存在先履行抗辩权的适用条件。本案先履行义务是交付竣工资料，后履行义务是支付工程价款，两者性质不同，前者并非建设工程施工合同的主要义务，后者则是建设工程施工合同的主要义务，二者不具有对等关系，原则上不能适用先履行抗辩权。
（二）双方当事人可以约定将合同非主要义务作为合同主要义务的对价义务
在建设工程施工合同纠纷审判实务中，发包方经常以承包方未履行交付竣工资料等协作义务为由，作为拒付工程价款的抗辩，但由于两种义务性质不同，发包方的抗辩一般难以得到法院的支持。但意思自治原则是合同法中的重要原则之一，在不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，当事人可以基于自身实际，在合同中对双方的权利义务作出新的安排。竣工资料涉及合同项下已完工程的产权办理，关系发包方资产盘活和融资。因此，当事人明确约定：承包方未及时交付竣工资料，发包方有权拒绝支付工程价款。在此情况下，未交付竣工资料构成拒付工程价款的抗辩事由。本案中，双方当事人于2017年8月28日签订案涉《协议书》，设定恒大公司未依约交付竣工资料的违约责任，但并未明确约定交付竣工资料作为支付工程款的前提条件，故兴龙公司以恒大公司未交付竣工资料为由，主张行使先履行抗辩权，不能成立。
【案例来源】：福建省高级人民法院发布《2019-2021年建设工程施工合同纠纷典型案例》
六、青岛中院：建设工程纠纷典型案例
49、青岛某建设集团公司诉北京某投资公司建设工程施工合同纠纷案——应公开招标的建设项目，“先定后招”合同无效。
【案情简介】：
2015年11月10日，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订《建设工程施工合同》。合同约定开工日期为2015年11月9日，竣工日期为2017年9月30日。涉案工程属于依法必须进行招标的项目，项目中标时间是2016年1月26日。
【裁判结果】：
法院经审理认为，青岛某建设集团公司与北京某投资公司签订的《建设工程施工合同》载明的签订日期为2015年11月9日，该合同以及结算审核报告载明的开工日期均为2015年11月9日。涉案工程中标通知书的发出时间是2016年1月26日，在双方合同签订以及开工日期之后。双方在招投标之前已经开工并且签订施工合同，就工程内容达成合意，此种“先定后招”行为违反了招投标强制性规定，故双方签订的《建设工程施工合同》无效。
【裁判要旨】：
必须招投标的项目包括大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全以及使用国有资金的项目等，规范招投标活动的目的是为了保护国家利益、社会公共利益和招投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量。
《中华人民共和国招标投标法》四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”本案，双方在中标之前已经签订《建设施工合同》并且开工建设，属于“先定后招”，双方签订的合同属于无效合同。建筑施工企业在承揽项目前，应该核实项目是否属于必须公开招标的范围，查询有关必须公开招标的法律、法规、规章及政策规定，若属于必须公开招标范围，应依法通过招标投标予以承揽，避免“先定后招”情形出现。同时还应注意，发包人与承包人之间通过法定的招投标程序依法签订合同后，再与承包人就建设工期、工程价款、工程质量等核心内容作出实质性变更的，一旦产生争议，该变更部分不能作为工程价款计算的依据，承包人有可能会得不偿失。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
50、青岛某房地产公司诉北京某门业公司承担修复费用案——工程竣工验收合格后，发包人主张质量不符合约定的，应承担证明责任。
【案情简介】：
2014年，青岛某房地产公司与北京某门业有限公司签订《防火门工程施工合同》，约定由北京某门业公司承建某住宅商业网点防火门制作与安装。2016年，该工程经竣工验收备案并交付使用，工程价款亦已通过另案处理。青岛某房地产公司认为北京某门业公司施工安装的防火门存在降级安装的不符合合同约定的事实，遂起诉要求北京某门业公司承担更换不符合施工图纸标准的防火门工程费用，北京某门业公司不予认可。
【裁判结果】：
法院经审理认为，案涉工程已经通过竣工验收，青岛某房地产公司主张工程不符合合同质量约定，应当对其主张的事实承担证明责任，其在诉讼中未能提交相应证据，需要承担举证不能的不利后果，法院判决驳回青岛某房地产公司的诉讼请求。
【裁判要旨】：
工程竣工结算通常以工程竣工验收合格为前提。工程竣工验收是在发包人主导下的工程全面施工质量验收，建设工程通过竣工验收，说明工程的总体质量符合约定或者法定要求。工程竣工验收合格后，双方对工程质量产生争议的，承包人可举证由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位各方共同盖章确认的竣工验收报告，或者工程所在地的规划部门所属城建档案馆中留档的竣工验收备案登记表，或者发包人出具的竣工证明、交接手续等证明工程质量合格。发包人否认承包人提交的竣工验收报告等证据，主张工程质量不符合约定的，应当对质量不符合约定承担证明责任，提交足以证明实体工程质量不合格的事实证据，否则应承担举证不能的法律后果。本案的依法判决，警示发包人应当慎重对待竣工验收，不应为了尽快办理房产登记等而草率进行工程验收。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
51、张某诉青岛某汽车配件公司、青岛某科技公司确认建设工程价款优先受偿权案——建设工程价款优先受偿权应及时有效行使。
【案情简介】：
2015年11月10日，张某与青岛某汽车配件公司签订建设工程施工合同，承包建设该公司仓库，该工程于2016年6月完工，2018年10月汽车配件公司向张某出具工程款费用汇总表，确认工程欠款数额。此后因汽车配件公司对科技公司欠款未清偿，其厂房被法院查封并依法拍卖，因两次流拍，法院裁定以汽车配件公司厂房抵偿科技公司债务，并于2021年2月8日办理厂房不动产变更登记，执行部门出具了终结执行裁定书。2021年2月张某起诉汽车配件公司、科技公司要求确认建设工程价款优先受偿权并支付所欠工程款。
【裁判结果】：
法院经审理认为，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。张某诉求在欠付工程价款范围内享有建设工程价款优先受偿权，已超过法定时效，不予支持。
【裁判要旨】：
建设工程价款优先受偿权性质属建筑优先受偿权，对保障建设工程承包人工程价款债权的实现具有重要意义。本案典型意义在于建设工程优先受偿权应当及时有效行使，否则权利人或将承担优先受偿权丧失的法律风险。原《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条规定，“承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”无论新旧司法解释的规定，均规范和要求承包人依法及时有效行使优先受偿权。
本案中张某主张建设工程价款优先受偿权，可以采用与发包人协议将工程折价，也可以请求人民法院将工程依法拍卖等方式进行，即张某行使优先受偿权需履行一定催告程序使其行为具有法律意义，张某虽然主张2016年9月、2019年3月曾在向汽车配件公司催款函中表明其享有优先受偿权，但张某主张优先受偿权未依照法定方式行使，在此后的涉案标的物拍卖期间也未主张权利，厂房经过拍卖程序已变更至青岛某科技公司名下，执行程序也已终结，根据案件事实，张某有关建设工程价款优先受偿权的请求不能获得支持。本案提醒工程价款优先受偿权人在法律规定的期限内及时依法行使权利，避免遭受损失。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
52、青岛某建设集团诉青岛某置业公司建设工程施工合同纠纷案——怠于履行作为发包方的结算义务应承担不利后果。
【案情简介】：
原告青岛某建设集团称，其于2009年承包了被告青岛某置业公司工程项目，除总包工程外，该集团对工程的追加及设计变更部分亦进行了施工，被告青岛某置业公司委托鉴定机构对追加的工程量进行了结算鉴定，鉴定单位已向青岛某置业公司发送了工作函及鉴定初稿。原告青岛某建设集团起诉要求青岛某置业公司支付该部分工程款。青岛某置业公司主张鉴定单位虽已出具鉴定初稿，但未出具正式鉴定报告，其对原告的请求不予认可。
【裁判结果】：
法院经审理认为，双方在合同中约定：“工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供完整的竣工结算资料，自承包人递交竣工结算书56天内发包人委托有资质的鉴定机构进行鉴定。”因此，委托有关机构对青岛某建设集团提交的结算书进行工程造价鉴定系青岛某置业公司合同义务。青岛某建设集团提交的结算书封面上有青岛某置业公司盖章并手写同意送鉴字样，故青岛某建设集团已履行了向该置业公司递交结算书的义务。上述结算书形成于2016年，至2021年本案诉讼时仍未有鉴定结果，已远超56天。作为发包方的青岛某置业公司对承包方主张的追加工程量仅是简单否认，并未积极通过鉴定确定工程量，且在法院向其释明在诉讼过程中可通过鉴定确认工程造价情形下，其仍主张应由原告提交鉴定申请，该主张明显与合同约定不符，青岛某置业公司怠于履行其合同义务，应承担举证不能的法律后果。故法院确认工程造价鉴定初稿载明的造价值为该建设集团施工的涉案追加部分工程造价，被告青岛某置业公司应将该部分款项支付给原告青岛某建设集团。
【裁判要旨】：
青岛某置业公司与青岛某建设集团在合同中明确约定，青岛某建设集团递交竣工结算书56天内，发包人青岛某置业公司委托有资质的鉴定机构对工程造价进行鉴定，青岛某置业公司没有按照上述约定履行自己的合同义务，故法院判决其承担举证不能的法律后果。本案的典型意义在于提醒合同主体：
一是在签订合同后要严格履行合同义务，严守契约精神，否则会承担违约责任。
二是如果合同约定由发包人委托鉴定机构通过鉴定确定工程造价，发包人应及时委托鉴定，在对鉴定机构作出的初稿有异议时，也应及时提出，切忌采取“沉默”“放任不管”的方式阻却出具正式鉴定报告。
三是如果在提出异议后仍对鉴定结论存在异议，应及时与承包方进行协商或者尽早寻求法律救济，及时维护企业合法权益。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
53、青岛某工程公司诉胶州某置业公司建设工程施工合同纠纷案——忽视书面签证，疏于留存书面施工材料存在风险隐患。
【案情简介】：
2019年10月25日，胶州某置业公司与青岛某工程公司签订《土石方工程承包合同》,该合同约定，付款前青岛某工程公司必须提供胶州某置业公司所在地税务部门认可的符合国家规定的增值税专用发票、收据及付款申请以及甲方胶州某置业公司和监理单位审核的工程量清单、施工验收材料，否则胶州某置业公司有权不予付款并不承担责任。另，青岛某工程公司自称2020年4月、5月份停工，2020年6月份离开工地。现青岛某工程公司提起诉讼主张离场前施工的工程款，提交的证据为《现场签证单》，该签证单落款日期为2020年4月20日，载明的工程量为36520立方，单价21元，工程款合计766920元。在该签证单上，只有刘某在监理单位一栏签字，胶州某置业公司并没有人员签字或盖章。胶州某置业公司否认青岛某工程公司进行过施工，并且提交了与其他工程公司签订的施工合同以及对外付款的证据。
【裁判结果】：
法院经审理认为，胶州某置业公司与某监理公司就涉案工程签订过《建设工程监理合同》，该合同载明的监理公司投入的监理人员中并无在签证单上签字的刘某，而监理合同约定，更换监理人员需要书面申请并征得委托人胶州某置业公司同意，而不在监理名单中的刘某如何成为了涉案工程的监理人员，如何履行的变更程序，青岛某工程公司或者出庭作证的证人刘某均没有提交相应证据。且涉案签证单监理单位一栏，只有刘某的签字，并无监理公司的盖章，一、二审诉讼过程中，监理公司也并未对此作出确认。故刘某称其代表监理公司履行职责证据不足。同时，双方签订的《土石方工程承包合同》也明确约定，作为结算依据的工程量清单，需要甲方即胶州某置业公司与监理单位共同审核，而青岛某工程公司提交的《现场签证单》，并无胶州某置业公司的盖章，也没有任何相关人员签字。再结合《现场签证单》载明的出具时间是2020年4月20日，出具时间接近青岛某工程公司退场时间，在一张签证单中，刘某一次性地确认了高达3万多方的工程量。综合上述事实，法院认为青岛某工程公司依据《现场签证单》主张工程款的证据不足，对其请求未予支持。
【裁判要旨】：
证据是诉讼的基础，是当事人产生争议时权利获得保护的关键所在。在建设工程施工合同纠纷中，不管承包方还是发包方，均应增强证据意识，注重取得书面证据。一是要订立书面的合同，合同的变更或解除也要以书面形式体现。二是在合同履行的每一个环节，特别是对于工程价款、工程质量、工程工期等核心内容，一定要签署书面材料。三是妥善保管证据，建设工程一般施工时间较长，签证材料繁多，一定安排专人汇总保管，以便关键时刻派上用场。
本案中，青岛某工程公司自2019年10月至2020年6月离开施工现场期间，没有及时让监理单位和发包方签署《现场签证单》，而只是在停工离场前夕，让一名身份不明的人员签署了一份施工量高达3万余立方的签证单，最终因忽略书面签证的重要性而承担了不利的法律后果。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
54、青岛某园林工程公司诉青岛某建筑安装公司建设工程施工合同纠纷案——视听资料作为证据，应当提供存储该视听资料的原始载体
【案情简介】：
2018年，青岛某建筑安装公司将承揽的路基土石方填筑工程中的部分土石方工程分包给青岛某园林工程公司施工，双方并未签订书面合同。青岛某园林工程公司在施工过程中，也没有让青岛某建筑安装公司出具任何签证单、结算单等书面材料。双方均确认截止到2019年1月25日，青岛某建筑安装公司共向青岛某园林公司支付工程款11240000元，青岛某园林工程公司称尚欠160万元，青岛某建筑安装公司称已经支付完毕。青岛某园林工程公司提交视频一份，称视频系青岛某园林工程公司法定代表人与青岛某建筑安装公司法定代表人对账的录像视频，称在该视频中青岛某建筑安装公司法定代表人承认尚欠160万元未付。但双方对于视频是否是原始载体产生争议。
【裁判结果】：
法院经审理认为，青岛某园林工程公司与青岛某建筑安装公司存在土石方施工合同关系，双方对已支付工程款1124万元无异议。但双方并未签订书面施工合同，青岛某园林工程公司也未提交与施工有关的原始基础材料。青岛某园林工程公司为证明欠款关系提交的视频资料，经鉴定检材录像与样本录像在文件属性模式、录像格式、录像参数和数据结构等方面存在差异，反映了检材录像不是所提供录像设备直接录制形成的特点，无法确定视频资料的真实性和完整性，故对该视频资料没有予以采信。
【裁判要旨】：
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零四条规定“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”。电子数据的真实性包括电子数据载体的真实性、电子数据的真实性和电子数据内容的真实性，其中电子数据载体的真实性，是指存储电子数据的媒介、设备在诉讼过程中保持原始性、统一性和完整性，电子数据原始载体的真实性是认定电子数据真实性的核心。当事人在交易活动中，如需要通过微信、电子邮件、录音、录像等方式取得证据，务必注意保留好电子证据的原始载体，以便在法庭上出示，原始载体包括储存电子数据的手机、计算机或者其他电子设备。缺乏原始载体会因无法确定电子证据的真实性、统一性和完整性而不能予以采信，进而承担举证不能的法律后果。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
55、平度某建筑公司诉胶州某建设公司建设工程施工合同纠纷案——主张垫资利息，必须在合同中明确约定。
【案情简介】：
2018年9月，平度某建筑公司与胶州某建设公司签订《建设工程施工合同》，约定工程承包如需垫资，由施工方平度某建筑公司组织落实。工程施工完毕，发包方胶州某建设公司没有支付工程款，平度某建筑公司起诉索要工程款，同时称因其垫资是从银行所贷款项，发包方胶州某建设公司应该承担该部分垫资利息。
【裁判结果】：
法院经审理认为，双方签订的合同明确约定由施工方即平度某建筑公司垫资施工，而双方在合同中并未约定发包方需要支付垫资利息。在此情况下，即使平度某建筑公司垫资的资金来源于银行借款，也已经物化到涉案其所得的工程款中。而对于施工人来说，是投入自有资金还是选择对外借款，是自己的商业判断和自甘的商业风险，在本案中主张垫资利息无事实及法律依据，未予支持平度某建筑公司要求支付利息的诉讼请求。
【裁判要旨】：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》［法释〔2020〕25号］第二十五条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，人民法院应予支持，但是约定的利息计算标准高于垫资时的同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率的部分除外。当事人对于垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资没有约定的，承包人请求支付利息的，人民法院不予支持”。从上述法律规定看，施工人的垫资成本包含在工程款中，在没有约定的情况下，施工人不能要求返还垫资成本，只能主张工程欠款。因此，施工企业在与发包方签订垫资施工合同时，一定要谨慎，切莫忽视垫资后果，盲目同意垫资施工，特别是在对外融资进行垫资的情况下，一旦工程款不能及时收回，还会导致对外融资不能偿还，扩大融资成本，降低施工利润，给公司经营造成困难。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
56、青岛某装饰公司诉青岛某包装公司装饰装修合同纠纷案——授权不明、印章管理不规范在交易中易产生风险。
【案情简介】：
2020年10月，青岛某装饰公司与青岛某包装公司签订《厂房装饰装修合同》，合同约定了装修范围、装修造价、结算、违约责任等条款，合同同时约定了双方项目的负责人，其中青岛某装饰公司的负责人是张某。工程完工后，青岛某包装公司没有付清款项，青岛某装饰公司向法院提起诉讼，要求给付工程款60余万元，而青岛某包装公司称只欠10万余元，2021年2月，其向青岛某装饰公司的工地负责人张某支付了50万元。而青岛某装饰公司称2020年12月张某已经辞职，青岛某包装公司支付该50万元对其不产生法律效力。
【裁判结果】：
法院经审理认为，双方在合同中明确约定张某为青岛某装饰公司负责人，且在交易过程中也存在青岛某包装公司向张某付款，张某向该包装公司出具单位收据的业务操作惯例。张某从单位辞职不再代表青岛某装饰公司进行相关业务，青岛某装饰公司并未告知青岛某包装公司，张某收取50万元款项对青岛某包装公司而言构成表见代理，青岛某包装公司善意无过失，张某收款的效力及于青岛某装饰公司，其主张的欠款中应该扣除该50万元。
【裁判要旨】：
《中华人民共和国民法典》第一百七十二条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。这就是法律规定的“表见代理”制度，行为人对内而言虽无代理权，但当相对人信赖代理人有代理权时，对外仍然会产生有权代理的效果。在建设工程施工合同领域，施工企业对分公司或项目部人员授权不明，印章管理不规范，导致部分人员在没有代理权的情况下，以公司名义对外借款，对外收款，对外签订合同，如果在代理行为外观上存在使相对方相信其有代理权的理由，相对人善意无过失，就会产生表见代理的法律后果，即产生与有权代理相同的法律效力。
这种效力的最典型表现，就是表见代理人实施的民事法律行为的后果，直接由被代理人承担。因此，施工企业一定要规范内部管理，做好严格管控，强化项目部人员、印章管理，做到不放任不失控，防止因此利益受损。
【案例来源】：青岛市中级人民法院发布《2019-2021年建设工程纠纷审判白皮书》
57、即墨某园林公司诉即墨某装饰公司、即墨某工程公司建设工程施工合同纠纷案——出借资质收取管理费存在法律风险。
【案情简介】：
2013年8月19日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义通过招投标与即墨某建设公司签订《建设工程施工合同》，承包即墨某建设公司开发的景观大道及滨河景观工程。即墨某工程公司与即墨某装饰公司约定，工程款通过即墨某工程公司账户收支，即墨某工程公司收取工程结算值的3%作为管理费，其他一切事宜由即墨某装饰公司自行负责。2013年11月2日，即墨某装饰公司以即墨某工程公司名义将上述工程转包给即墨某园林公司。即墨某园林公司按约施工后，因工程款的支付产生争议，即墨某园林公司起诉要求即墨某工程公司、即墨某装饰公司承担连带责任支付工程款。
【裁判结果】：
法院经审理认为，虽即墨某工程公司称是即墨某装饰公司借用其资质与即墨某建设公司签订合同承包涉案工程，但在即墨某装饰公司与即墨某园林公司签订的合同中，列明的甲方为即墨某工程公司，落款处甲方加盖的公章为即墨某工程公司项目部章，且在合同履行过程中工程款直接通过即墨某工程公司向即墨某园林公司支付，项目现场标志牌注明的工程承包人亦为即墨某工程公司，合同义务应当由即墨某工程公司承担。
【裁判要旨】：
借用资质，即“挂靠”，在建筑施工领域较为常见，本案的典型意义在于，明确了“挂靠”法律关系，对资质出借方具有重大的法律风险。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律禁止建筑施工企业出借资质，但实践中屡见企业为收取管理费，随意出借企业资质，允许其他企业以自己名义承揽工程的情形。这其中，对出借资质的企业存在巨大的法律风险。
首先，挂靠企业借用资质与发包人签订建设工程施工合同，一般需要以出借资质方的名义进行工程建设，如果施工过程中以出借资质方的名义对外从事法律行为，例如购买工程材料、设备，租赁工程机械，雇佣施工人员，相关法律行为就可能被认定为对出借资质方的表见代理，产生的债务需要出借资质方偿还。
其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第七条规定，“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”如果借用资质人施工的工程质量不合格，出借资质人需要对造成的损失承担连带赔偿责任，在工程质量严重不合格，甚至需要拆除的情况下，出借资质人将承担巨额的赔偿义务。
本案警示出借资质的建筑施工企业，允许他人“挂靠”借用本单位资质承包工程，即属违反建筑法的行为，相对收取的管理费，与可能承担的巨大法律风险也严重不成比例，建筑施工企业应当加强企业管理，禁止资质出借行为。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
58、崂山某建筑公司诉城阳某集团公司支付工程款案——固定总价合同解除，对已完成工程应按工程量完成比例折算工程款。
【案情简介】：
2013年3月，城阳某集团公司将承建的钢结构工程分包给崂山某建筑公司，双方约定钢结构工程由崂山某建筑公司在合同签订后２个月内独立完成，工程款的确定采用固定总价，一次性包死方式。案涉钢结构工程建设过程中，城阳某集团公司强行要求崂山某建筑公司退场，双方合同解除。崂山某建筑公司、城阳某集团公司因已完成部分钢结构工程款的支付产生纠纷，崂山某建筑公司主张城阳某集团公司根本违约，起诉要求城阳某集团公司支付按工程定额计算的已完工程款。
【裁判结果】：
一审法院认为，双方签订合同明确约定以固定总价确定工程款，合同虽因城阳某集团公司原因解除，仍然应当按照双方约定方式确定案涉工程款，以双方约定的固定总价为基数按照其完成工程量占全部工程量的比例进行折算，未全部支持崂山某建筑公司主张的工程款。崂山某建筑公司不服一审法院对已完工程款的确定方式，提起上诉。二审法院认为，虽违约方应当承担赔偿损失的法律责任，但双方合同有效，约定的工程计价方式属于结算条款，不因合同解除而失去效力，本案不能因发包人根本违约而变更双方约定的工程计价方式，一审以工程量折算的方式确定已完工程款并无不当，遂驳回上诉，维持原判。
【裁判要旨】：
合同是双方当事人意思一致的体现，依法成立的合同对当事人具有法律约束力。建设工程标的额巨大，不同计价方式对当事人利益有较大影响。在建设工程施工合同中，当事人对工程价款的结算，可能采用固定价格、可调价格，或是成本加酬金等几种方式。法律不限制当事人自由约定工程计价方式，在双方当事人因工程款计价方式产生纠纷的时候，应当尊重当事人的意志自由，按照合同约定的计价方式确定工程量。《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定，“合同的权利义务关系终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”即便合同解除，双方约定的工程款的结算方式属于合同中的结算条款，仍然有效，应当得到执行。事实上，民法典第七百九十三条第一款规定，“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”即便建设工程施工合同无效，也可以参照当事人在建设工程施工合同中约定的计算方式确定工程款，这是建设工程施工合同工程价款纠纷中对当事人约定计价方式予以充分尊重的的体现。本案体现，当事人约定的工程款计价方式在建设工程施工合同纠纷案件处理过程中的重要性，当事人应当对此高度注意。
【案例来源】：青岛市中级人民法院《2019-2021年建设工程施工合同纠纷审判白皮书》
七、江宁区法院：建设工程合同纠纷典型案例（2023年）
59、多层转分包情形下，施工人无权突破合同相对性向发包人主张工程款
【案情简介】：
某街道办事处为环境整治提升工程发包人，景某公司、设计院公司为该工程总承包人，景某公司将其中的高空栈道项目分包给千某公司施工。2020年12月20日，千某公司（甲方）与宏某公司（乙方）签订《专业分包意向性协议》，约定甲方将工程中的高空栈道、瞭望塔钢结构分包给乙方。工程施工结束后，宏某公司起诉千某公司、景某公司、某街道办事处要求支付工程款。
【裁判结果】：
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。此规定只规范了承包人转包和违法分包两种关系，并不包括多层转包、多层违法分包关系。本案中存在多层转包关系，故宏某公司主张某街道办事处在欠付工程款范围内承担给付责任，不符合法律规定，本院不予支持。景某公司并非宏某公司的合同相对方，也不是工程发包人，宏某公司要求景某公司承担责任没有法律依据，本院亦不予支持。
【典型意义】：
为维护社会公共利益，法律严格禁止非法转包、违法分包等行为，相应施工合同为无效合同。合同虽无效，但为保护农民工利益，司法解释赋予非法转包、违法分包关系下实际施工人可突破合同相对性向发包人主张工程价款的权利。因该权利系特别规定，故在实践中对该条解释的适用应从严把握，即可以突破合同相对性的实际施工人，不包含多层转、分包关系中的实际施工人。
60、当事人自行约定压缩工期的，不得超过法律规定的最高限度
【案情简介】：
江苏某公司（甲方，发包人）与广东某公司（乙方，承包人）签订建设工程施工合同一份，其中约定工期总日历天数200天。广东某公司依约组织施工，案涉工程竣工经验收合格。后广东某公司提起诉讼要求江苏某公司支付工程款，江苏某公司抗辩称因广东某公司存在工期延误，应扣减工期违约金。案件审理中，经鉴定案涉幕墙工程定额工期为429天。
【裁判结果】：
双方在合同中自愿约定工期为200天，系承包方同意减少工期的意思表示，但案涉工程经鉴定定额工期为429天且未支付赶工费，属于严重压缩工期，同时根据《建设工程工程量清单计价规范》的规定发包人压缩工期的范围可在定额工期的20%以内，故判断是否逾期竣工且计算工期延误违约金均应以343.2天为参照。
【典型意义】：
定额工期系根据工期定额计算，只能反映一定时期和一定历史条件下，以施工企业技术装备和管理的平均水平为基础，建筑工程从开工到竣工验收所需消耗的时间，由于施工条件不同可以调整。但当事人自行约定工期的，不得过度压缩工期，不得超过法律规定的最高限度以确保工程质量。
61、发包人利用优势地位要求承包人使用不合格的建筑材料，应对工程质量问题承担责任
【案情简介】：
设计院公司、工某公司、凯某公司分别为某学校新校区工程的设计、监理和施工单位。施工过程中，某学校要求凯某公司将原设计中采用的外墙砖更换为新型自保温砖，交付使用后，建筑出现内外墙体多处大面积规律性空鼓开裂、墙面外鼓、墙砖（即外墙装饰面砖）及粉刷层脱落、砖块酥裂变形、墙体渗漏等质量问题。经鉴定，质量问题主要系新型自保温砖不满足现场使用条件造成。某学校向法院提起诉讼，要求设计院公司、工某公司、凯某公司共同赔偿修复费用。
【裁判结果】：
原告某学校存在利用优势地位要求施工方使用案涉自保温砖的情形，故某学校应对案涉工程质量问题承担责任。被告凯某公司承建案涉工程，工程质量关乎公共安全，凯某公司在发现变更使用的自保温砖不符合原设计要求时应及时提出异议乃至拒绝施工，但凯某公司仍购买并使用了案涉砖块，且其在施工过程中存在外墙饰面砖粘贴空鼓、粘结强度偏低、墙体构造措施（拉结筋设置）不满足相关设计要求等问题，故其应对案涉工程质量问题承担相应责任。外墙砖变更未办理设计变更手续，设计部门在竣工验收时仅能对施工符合设计情况进行形式审查，在竣工验收证明书上签字并不能证明其曾同意变更设计，故设计院公司对案涉工程质量无责任。故某学校对损失承担70%比例，凯某公司承担30%比例，工某公司在某学校承担责任范围内，按监理合同约定的比例向某学校支付赔偿款。
【典型意义】：
建设工程质量关乎社会公共安全，如需变更设计，应按照规范严格履行变更手续，并就变更方案进行验证，否则应承担相应责任。发包人利用优势地位要求承包人使用不合格的建筑材料，应对工程质量问题承担责任。对关乎公共安全的施工项目，承包人在发现变更使用建筑材料不符合原设计要求时应及时提出异议乃至拒绝施工，否则应对案涉工程质量问题承担相应责任。监理人对发包人擅自使用设计材料之外的建材应要求办理设计变更手续，否则应依据监理合同对工程质量问题承担过错责任。
62、违约条款不属于合同约定计价的范围，建设工程合同无效情形下违约条款亦无效
【案情简介】：
被告华某公司（甲方）与原告陈某（乙方）签订《沥青摊铺施工合同》一份，约定因环境改造工程施工需要，甲方委托乙方完成本工程的沥青摊铺施工工作，总价78万元（暂估总价），付款方式为进场前预付款支付20万元，施工结束支付10万元，余款于年底前按实际审核工作量一次性支付；工期20个日历天，具体开工日期以甲方通知为准；如发生违约，违约方应向另一方支付本合同总金额的20%作为违约金，并赔偿因违约行为给另一方造成的经济损失。陈某完成施工后，华某公司将案涉工程投入使用。现陈某起诉要求华某公司支付工程款及违约金。
【裁判结果】：
原告陈某为自然人，不具有建筑业企业资质，其承接建设工程，违反法律规定，故案涉《沥青摊铺施工合同》无效。合同虽无效，但陈某已完成施工，可参照合同约定获得工程折价补偿款。根据双方结算的工程量，法院确认工程价款。华某公司未按约定期限付款，应承担逾期利息。因合同无效，相关违约条款也无效，且陈某未举证证实其存在相关损失，故陈某依据违约条款主张20%工程款的违约金本院不予支持。
【典型意义】：
如合同因为违反了法律的强制性规定而被认定无效，则该合同自始至终都不具有法律效力。这意味着合同中的所有条款，包括违约条款，都不受法律保护，不能作为请求违约责任的基础。合同无效时违约条款也随之无效的原则，有助于保障法律的权威性和一致性，也保护了交易双方的合法权益。合同无效后，应根据双方当事人的过错大小，合理划分过错责任，双方可主张过错损失。需要注意的是，根据法律规定，合同无效时，争议解决条款一般仍有效，双方仍可通过约定的方式解决争议。
63、发包人指定承包人以承包人名义分包给实际施工人施工的，发包人与实际施工人之间形成直接合同关系
【案情简介】：
被告某学校与被告东某公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由东某公司施工教学实训楼等室外工程，承包范围含城市道路工程、园林绿化工程、管道安装工程、其他工程。后东某公司又与原告观某公司签订《装饰装修设计施工合同》一份，约定由观某公司负责上述工程中的景观水池、雕塑及大门招牌安装的设计和施工，根据建设单位付款进度付款，东某公司不收管理费。本合同载明的签约日期为2019年7月25日。合同签订后，观某公司进场施工。观某公司分包部分实际系某学校负责人指定东某公司交给观某公司施工。施工结束后，观某公司起诉要求支付工程款。
【裁判结果】：
根据原告观某公司与被告某学校负责人的微信记录，案涉分项工程系由某学校直接与观某公司对接并确定由观某公司施工，双方就合同签订、工程价款及施工内容等进行了协商；被告东某公司并未参与上述事项，仅从形式上根据某学校的要求与观某公司签订分包合同，其也曾明确向观某公司表示不承担付款义务。再结合东某公司与观某公司之间的《装饰装修设计施工合同》并未约定付款方式及明确不收取管理费等内容，本院认定观某公司系由某学校指定施工案涉工程，双方之间形成施工合同关系，某学校应承担向观某公司付款的责任。东某公司与观某公司之间的《装饰装修设计施工合同》并非双方真实意思表示，依法应为无效。东某公司并非观某公司装饰装修合同关系相对人，观某公司要求东某公司承担责任无法律依据，本院不予支持。
【典型意义】：
发包人指定分包工程的，承包人与实际施工人之间的建设工程分包合同为双方的虚假意思表示，应为无效。承包人实际未参与分包工程施工，也不向发包人收取该部分工程款，故无义务向实际施工人支付工程价款。发包人与实际施工人就分包工程存在施工合意，双方之间存在施工合同关系，故发包人应向实际施工人支付工程价款，实际施工人应就工程质量向发包人承担义务。在此情形下，承包人与实际施工人的合同虽无效，但合同中约定的价款结算条款实际反映了发包人与实际施工人之间的意思，故相应工程价款仍可参照上述条款进行结算。