北京非法经营罪辩护律师：虚拟币与非法经营罪
2024年12月10日，《检察日报》发布《利用虚拟货币变相换汇》案例一则，涉及虚拟币换外汇的非法经营罪。本文结合案例对利用虚拟币开展非法买卖外汇的非法经营行为进行分析，以期厘清单纯搬砖以及借搬砖之名行非法买卖外汇的行为性质，同时就相关证据问题进行分享，希望为此类案件的辩护带来些许思考。
基本案情
林某在币安、火币两个平台买卖虚拟币，低买高卖赚取差价。后结识尼日利亚人“王子”，其称想通过林某把当地法定货币奈拉兑换成人民币。具体方式为：“王子”在当地通过奈拉购买泰达币，然后转至林某在币安平台的账户。林某将泰达币出售给国内币商获取人民币，再将该人民币转至“王子”指定的境内银行账户。
林某按照泰达币当天挂牌价下浮5%收购“王子”虚拟币，再以挂牌价出售给境内币商，赚取该5%的差价。
案件解析
一、搬砖行为是否涉嫌犯罪
虚拟币“搬砖”指的是在不同的虚拟币交易平台间买卖虚拟币，通过低买高卖的方式赚取差价的行为，是一种虚拟币的交易活动。
单纯的搬砖是一种投资行为，法律不鼓励，但不涉嫌犯罪。有观点认为搬砖构成犯罪，依据是《关于防范代币发行融资风险的公告》。但细看该规定，可以发现其遏制的第一是代币违规发售、流通，第二是代币融资危害金融秩序和安全的非法活动。规定约束的主体是代币融资交易平台，要求其不得实施代币发行融资活动。
常见的利用虚拟币实施的非法活动包括非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。但是，单纯买卖虚拟币行为不在刑法规制之列。在前述案例中，检察机关未对林某的搬砖行为起诉，未认定其属于犯罪行为。
二、利用虚拟币非法买卖外汇的行为性质
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。”
倒卖外汇或者变相买卖外汇为非法买卖外汇的典型行为。所谓倒买倒卖本质上是低买高卖，赚取差价，主要是利用外汇黑市实施。变相买卖比较宽泛，常见的是利用某种媒介作为外汇兑换工具，实施外汇买卖的违法犯罪活动。比如，以虚拟币为媒介，在境外以外币买入泰达币，再转由币商在境内出售，收取人民币并转至指定账户，实现外币与人民币兑换。反之亦然，均为非法买卖外汇的行为。
单纯倒买倒卖虚拟币赚取差价不构成犯罪，但若与非法买卖外汇者共谋以虚拟币为媒介实施外汇非法或变相买卖，情节严重的，构成非法经营罪。比如采取前述方式买卖外汇，就属于变相买卖外汇。
林某单纯买卖虚拟币行为不作刑事评价，但是其与“王子”共谋以泰达币为媒介实施买卖外汇活动的，属于典型的变相买卖外汇行为，构成非法经营罪。
对该行为入罪的本质在于非法买卖外汇，虚拟币买卖是只是表象，其包裹的内核却是绕开外汇监管的非法买卖外汇行为，这是打击的本质。
三、证据审查
（一）对犯罪故意的审查
林某辩称“我不知道泰达币的来源是尼日利亚，我做的只是普通的虚拟货币‘搬砖’赚差价，属于合法套利行为，不构成犯罪。”该辩解属于刑事诉讼证据，归类为被告人供述与辩解。但是该证据显然不能作为有罪证据认定林某构成犯罪。
司法实践中，并不会因为行为人不知情辩解而免于追究刑事责任。而是综合审查其他证据，审查认定。
法定犯典型特征在于有大量交易文件、资金往来、电子数据等材料，该等材料客观反映案件事实，再结合同案犯供述等形成的证据体系是定罪关键。
如林某辩解一样，实践中存在大量无罪辩解，如果行为人没有直接承认犯罪，在直接有罪证据的情况下，如何证明行为人有犯罪故意？答案是事实推定。
客观证据与主观目的之间的连接需要有充分合理的推定事实，否则不能认定构成犯罪。这是主客观相一致原则的要求。在此类案件中，常见的基础事实包括与单一客户的资金、虚拟币数据不合常理的频繁且数额巨大等，该等事实往往作为认定行为人具有犯罪故意的证据。
当然，电子数据中往往会有犯罪故意的直接证据，比如微信聊天等即时聊天工具内容，往往可以清晰地体现出买卖外汇要求、实现方式，以及实现外汇买卖的具体过程等。有此等明知证据的，无须推定。
（二）对资金流、币流等客观证据的审查
境内以人民币方式购买泰达币，并转至境内币商，境内币商转至境外币商，或者通过特殊渠道出售获得外币，并将该外币转至换买汇者指定账户。这是利用虚拟币买卖外汇的常见交易情形。
在该种交易中，买卖外汇客户购买泰达币并转至境内币商，或者币商收取人民币资金购买泰达币后，泰达币转至境外币商并出售、收取外币、转外币至指定境外账户等行为均发生在境外，对于境外的相关行为和证据难以证明和收集，有时甚至无法证明。
此种情况下，如何搭建指控证据体系？
在“章某虎、章某娴非法经营案”中，章某虎、章某娴为地下钱庄和客户提供居间介绍服务，并不独立开展非法买卖外汇活动。该两人以自己的名义承接客户业务，用自己控制的银行账户直接收取客户人民币资金，通过地下钱庄非法买卖外汇。
虽然涉案账户资金流水量巨大，但无境外资金交易等直接证据，且被告人对犯罪数额供述不具体，证明犯罪数额等证据体系搭建难度大。案例显示，检察机关根据“对敲”型非法买卖外汇犯罪特点，以境内相关证据为主体构建证据体系认定犯罪数额。
第一，聊天记录与资金流水相互印证犯罪数额。通过获取境外账户收到外汇结算凭证或照片截图等证据，结合境内人民币资金交易流水，以两者印证对应作为认定数额证据。
第二，客户证言与资金流水相互印证部分犯罪金额。在无境外账户证据印证的情况下，通过向客户调查取证，结合境内客户资金流水，查明客户购买外汇的人民币资金是否通过被告人最终流入地下钱庄、客户购买外汇用途等进行综合判断。
前述案例可以清晰地看出证据体系的思考和形成过程，即除了明知或者犯罪故意之外的与言词证据印证的非法买卖过程、犯罪数额等证据收集、论证过程。值得注意的是，有些证据确实难以印证的，则有取有舍。
四、关于此类案件的辩护思考
以虚拟币为媒介，利用其特殊属性绕开外汇管制，通过“外汇-虚拟币-人民币”（或反之）的兑换实现外汇和人民币的货币价值转换，属于典型的变相买卖外汇，以非法经营罪追究刑事责任。
这是认定犯罪的核心要件。了解该核心之后，就可以有效地辨析行为性质，有效开展辩护。如果是单纯的搬砖行为，不应当定罪处罚。而在涉嫌犯罪的情况下，要考虑犯罪数额。因为此类案件资金数量过于庞大，且存在资金混同、交叉等情况，由此导致重复计算、无法区分资金的情况不能完全避免，由此就需要通过证据审查发现证据瑕疵，实现犯罪数额减少等有效辩护。
此类案件的特点是团伙型犯罪，是典型的共同犯罪，所以区分主从犯是必要辩护工作。在“郭某钊等人非法经营、帮助信息网络犯罪活动案”中，郭某钊受主陈某国犯雇佣搭建、维护非法兑汇网站，伙同买卖外汇，但其在犯罪团伙中提供技术帮助，不参与具体经营活动及违法所得分成，综合考虑为从犯。范某系在犯罪过程中听从指令操作交易的人员，认定为从犯。同时詹某祥、梁某钻为牟利向范某等提供银行账户，但不能证明二人知悉非法买卖外汇的具体犯罪类型，最终被定性为帮助信息网络犯罪活动罪。
共同犯罪必然存在地位作用大小不一的情况，从而为从犯认定奠定辩护基础。对于参与程度低、具体犯罪类型无法知悉，只是概括性认识，并没有具体认识到在帮助非法买卖外汇犯罪的人员，考虑轻罪辩护。
总结一下：此类案件重点还在于证据辩护。首先是对明知的审查，除了被告人供述与辩解，同案犯供述与证人证言等言词证据外，不能排除推定事实。对于推定事实应当重点关注，比如是否知悉非法买卖外汇的具体犯罪类型等关乎案件定性的事实。这关乎无罪和轻罪问题。
另外，犯罪数额认定往往是争议较大的问题，需要重点关注客观证据是否全部为非法买卖外汇资金，言词证据以及微信聊天记录等所反映事实是否有客观资金、虚拟币等客观证据印证等问题。
非法经营罪犯罪类型多种多样，而且散见于不同的司法解释和或规定，实践中往往存在较大的分歧，而通过类案研判、法律规定研读可以实现精准辩护。