北京刑事律师刘高锋

北京刑事律师刘高锋律师

在经济犯罪案件中，如何确定为犯罪的主犯？
规定认为是对犯罪发起、策划、指挥等作用的人员。我想我们在办理案件过程中除了这些之外，还有一个重要的因素，就是对违法所得分配起决定作用的认识。从结果看就是获得违法所得的数额、比例来审查。逐利性是经济犯罪的重要目的，如果在违法所得分配上都没有话语权，何来策划、操控犯罪活动呢？今天着重就此点与办案机关交流，但办案机关有自己的认识，他们认为除了违法所得分配之外，还有其他的目的，比如社会地位资源等等。不可否认经济犯罪活动目的的多样性，但是如果连唾手可得的经济收益都不取得，那实施经济犯罪活动还是挺荒诞的。今天沟通，看似当下的结果没有达到预期，但这本就正常，通过一次两次沟通观点就被轻易认可，也确实难。除非案件办错了。做事考虑长期效应，较之于上一次而言，部分观点还是让办案机关有所思考的，从他们的疑问可知一二。慢慢来，次次精进，久久为功。

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事实是推定出来的，推定就应当允许反驳
以事实为依据，以法律为准绳，讲的就是事实判断和价值评价的问题，这是刑法的一个重要问题。事实是什么？时间、地点、行为、主体以及相应的作案工具等共同构成事实。但是仅有这些事实就能堆砌为事实吗？当然不是。有了事实构成的基本内容，需要按照一定逻辑进行排列组合，同时更重要的是各个零部件之间的衔接问题。在此过程中肯定有主观因素的介入，也当然不能排除其介入。比如，仅仅将参与了集资的行为、数额以及相应的合同文件、宣传单具等排列起来就能认定行为人构成非法吸收公众存款罪吗？当然不能。主观故意当然需要判断。比如行为的职业经历、教育背景、任职期限，以及具体职务和收入等等。这些客观的情况能得出什么结论呢？需要经过符合常理的加工判断，推定是否具有犯罪故意。我们可以看出，任何事实判断，只要介入人的因素就会有主观性，为防止主观性的任意性，需要有一个基本的推定原则。司法推定不是客观事实，而是从客观事实到待证事实的推断。这种推断必须遵循常识常理常情，而且必须允许反驳。如果有相反的事实证据足以证明行为人确实欠缺相应的主观方面，则可推翻这种推定。在从隐瞒真相或者虚构事实到非法占有目的之间的推定中，如果行为人隐瞒了资金用途而将资金用作他途的，可能就会被推定具有非法占有目的。但是，行为人提供了足额担保，就能推翻这种推定。

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大家思考一个问题：刑法是惩罚犯罪还是保障无罪的人不受非法追究刑责？
二者兼备，且后者更重要。但现行的司法观念和民众认识更多的还驻足于打击犯罪层面。为何要确立罪刑法定、无罪推定、疑罪从无、存疑有利于被告人等等原则，无非就是为了防止刑罚无限扩张，保障无罪的人不被非法追究刑事责任。所以，当被刑事立案后，应当拿起刑法、刑事诉讼法等法律以及相关法规、司法解释等，依法保障自己的合法权利。

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普法小文
哪些人能委托辩护律师来电是犯罪嫌疑人的朋友，称其朋友被传唤，后期可能会被拘留。需要律师会见，告知需要近亲属办理委托手续。但是这位朋友称不想打扰嫌疑人的家属。法律规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人。犯罪嫌疑人、被告人在押的，也可以由其监护人、近亲属代为委托辩护人。“近亲属”是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。相信很多人都清楚，清楚的请划走。出狱摆宴席是否合适？第一这是每一个人的权利，当然包括刑满释放人员及其家属。第二如果抱有其他不纯目的的，比如刺激被害人及其家属的，从道德上应当被指责，从法律上有没有可能被行政处罚，甚至刑事处罚需要结合具体案件来定。刑法功能在于惩罚和教育，也希望能“缝合”与被害人的关系。以赌洗钱会面临刑罚赌博违法，聚众或以此为业的涉嫌赌博罪。跨境赌博行为成为洗钱的重要方式。如果纯属为了兑换外币目的，涉嫌非法经营（涉共犯问题）。如果将“黑钱”（七类上游犯罪）洗白的，涉嫌洗钱罪。以赌洗钱与纯属偿还赌债性质不同。后者不能轻易认定为洗钱，前提还要审查是否有上游犯罪。

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对任何行为定性都需要有标准。刑法就是为犯罪的认定提供标准。任何不符合刑法规定的犯罪构成要件的行为都不应当被认定为犯罪。
首先犯罪构成要件更多的在于对客观行为审查，这与我们之前提倡的按照犯罪四要件入罪有一定的不同。按照犯罪阶层论而言，客观行为要件是第一步。对于这个问题，其实存在不少的不易操作之处，但是不能因为有些罪名不易操作而否认犯罪阶层论。比如有人提出，诈骗罪的犯罪构成要件就有非法占有目的，这个主观要件不审查如何入罪呢？我想，这种主观要件还是需要回归到通过客观行为审查认定。究其原因就在于这种主观意愿隐藏于人的内心，需要通过客观行为分析判断，推定得出。诈骗罪典型的客观行为就在于虚构事实或者隐瞒真相，这种行为最能体现人的目的。有无非法占有目的还是看客观表现。其次犯罪构成要件有很多隐含的因素。如果不能察觉那就不能更精准入罪审查，也不能做好刑事辩护。比如虚开增值税专用发票罪，隐含的是目的性和客观结果，骗税和造成税款损失是核心，但是仅从法律条文看不出来。如果仅从罪名看，那就是行为犯，毋庸多言。还有洗钱罪，大家都明白是特别的掩隐犯罪，为此在未实施完毕上游犯罪，未控制违法所得时不能以此罪处罚，这是我们需要时刻提醒自己的，不能将过程行为入此罪。

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有人说，组织、领导传销活动罪中的骗取财物与诈骗罪中的诈骗不同。确实表述不同，但含义一致。
那么就会存在构成传销犯罪也必然构成诈骗罪，这岂不是会按照重罪处罚吗？对这个问题，我的理解是传销犯罪是特别法（特别规定），在与诈骗罪竞合时，以特别法处理。不能因为特别法处罚轻而适用普通法（普通规定）。而对于有明确规定的特别法与特别法竞合时，依照规定。比如传销犯罪与集资诈骗罪，都属于特别法，这个比较复杂，所以给了明确规定，即以重罪处罚。

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最近反复思考一个问题：在纷繁复杂的经济往来中，经营方式推陈出新，难免会有一些与当下法律存在某些不符或者灰色的问题。
考虑到法律滞后性问题，不可能与当下生活经营活动完全契合。刑法要保持惩罚犯罪的基本功能，但也不能对创新均考虑入罪。比如虚开增值税专用发票罪随着经济发展，较之设立之初已然发生巨大变化。为适应社会发展，不至于成为经济发展的束缚，就通过批复、意见、司法解释等方式做出新解，使之能与当下的生产生活相契合，不至于扩大打击范围。但即便司法解释类文件仍无法跟进每一个案件。这就需要法学理论给司法实践以指导，以确保法律的准确使用。我想经济发展越快、交往越频繁，越需要理论指导，不能让滞后的法律规定限制经济发展，束缚企业的手脚。

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解答咨询有感
一、作为家属也要深刻理解刑事诉讼，否则你都不知道如何委托辩护。当行为人呗羁押之后，最担心的就是家属不管他，或者不知道怎么处理他的事情。家属呢，各种着急，到处咨询而又不知所措。有时候也会信任某些人的话，不是被骗就是把事情耽误了。有时候就是呆呆地等待，直到把时间和机会都错过。所以，我要提醒家属：第一不要病急乱投医，即便着急也不能乱了方寸。要先了解清楚程序、罪名，以及自己需要办理的手续等事宜。第二最好当面咨询律师，如果条件不允许，也要用心体会找负责任的律师，不能光听大吹大擂的，大包大揽的。第三有条件的话，一定要第一时间委托专业负责的律师。二、如果认为不构成犯罪的，一定要结合实际情况再考虑上诉。如果贸然上诉而被抗诉，结果真的得不偿失。当然，并不是说不要上诉，而是要综合实际情况，比如认罪认罚的案件就需要慎重。但是，如果无罪的，该上诉的要坚决上诉。记得一起协助组织卖淫罪案件，上诉后被抗诉，加重了刑期。但是通过咨询了解，那个案件确实定罪有问题，那就坚决上诉，甚至申诉。根本不存在协助行为，只是打车送卖淫女，与组织者没有任何联系，也没有接受任何财物……若真如此，定“协助”确实有问题。

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通过刑事案例，警示犯罪者与被害者是刑法的基本功能。既惩罚犯罪，又要教育犯罪分子，也要警示他人莫成为被害者。
最近，刑事案件中又出现了不少针对他人财产的骗局，务必留意。一、当心虚拟币传销或诈骗活动虚拟货币，有的称之为虚拟资产，原因在于这种虚拟币不被我国承认，不应当称之为虚拟货币。但无论学界如何争议，在实践中都会以各种方式存在。最近，利用虚拟币诈骗或者传销的案件不断爆发。原因就在于利用了参与人“暴富”“不投资就能挣大钱”“坐着就能挣钱”的贪财心理。这种犯罪行为的典型模式：第一缴纳会员费（通常以购买虚拟币的名义），通过再发展会员“盈利”。第二拉人头，模式基本一样，都是从下线的会员费获得返利。这两种最典型，但具体方式变化莫测。总之是隐瞒了真正的获利来源。因为组织者宣传的营利模式不可能实现，或者根本就没有实际运营。其本质就是想着短平快地将参与者的财物通过该种方式转为己有。对于参与者而言，提高警惕。不求暴富，不贪图便宜，更不能祈求不劳而获。擦亮眼睛，了解清楚项目及其营利本质再做决定。二、当心被“化债”幌子诈骗另外，最近又有利用“化债”之名非法集资。收取化债服务费，可以帮助债务人轻松化解债务。这种轻易就被识破的骗局或者套路的手法，却有很多人上当受骗。实施这种行为者如果具有非法占有目的就具有了诈骗罪（集资诈骗罪）的可能，如果仅借此集资的，涉嫌非法吸收公众存款罪。借此提示：不要轻信没有联系上债权人就能以极少数的资金偿还完毕所有债务，天上掉馅饼的事不会有。

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认罪认罚很难吗？
真的很难。在一起虚开增值税专用发票罪案件中，当事人就在认罪认罚和无罪辩护上纠结。究其原因是对诉讼结果的不确定性以及对尽快恢复自由的向往，摇摆不定是因为期望太多。还有在一起合同诈骗罪案件中，被告人对于犯罪定性没有异议，但是对犯罪地位和量刑建议有异议。这种纠结看似是摇摆的原因，但其实是不甘心和不妥协的坚定。再有一起敲诈勒索案，被告人对于犯罪数额不认可，虽然犯罪数额对于量刑影响已然不明显，不会影响到量刑幅度的调整。但是其仍旧不签署认罪认罚具结书，究其原因是对曾经感情的失望和愤怒。认罪认罚，签与不签，真的不仅仅是一句话、一个签名，而是深思熟虑的结果，而是卸下负担后的轻松、释然，有时候又是对希望不抱希望的绝地反击。认罪认罚从宽制度从2019年正式施行以来，确实实现了繁简分流的作用，但是也带来了不少的“选择困难症”。有一个原因就是，证据没有开示，盲猜结果导致。解决之道在于充分保障辩护权，包括给充足的时间阅卷、协商，而不应是临近起诉前一天的“最后通牒”。

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让人无限感慨的是，很多企业家无论成功大小，只要身陷囹圄第一件事讲到的就是：融合所有关系解决问题。
但当联系到所谓的关系时，却都是要花大价钱的主。无可奈何，这茶凉得也太快了。此时的解决之道，最起码需要专业的辩护律师，能帮你看得更清一点，再就是可以提供专业的辩护。如果一味地信赖关系，那就是“碰命打点”，比掷骰子还不靠谱。