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试用期是用人单位全方位考察劳动者的能力、业务水平等情况的期间，如果劳动者在试用期间被证明不符合录用条件，则用人单位可以解除劳动合同，并无需支付任何经济补偿。一般用人单位也会将员工的出勤情况作为试用期是否通过的考察因素之一，那么如果劳动者经常请假，用人单位可以解除劳动合同吗？
经典案例
2019年6月10日，甲入职A公司，A公司与甲签订《劳动合同》，合同期限为3年，自2019年6月10日起至2022年6月9日终止；试用期为3个月，自2019年6月10日起至9月9日止。其中劳动合同第十二部分约定在试用期间，事假累计超过4天（含）的，病假累计超过7天（含）的，属于不符合试用期间录用条件。
入职后，甲在2019年7月11日、7月17日、8月2日、8月7日、8月9日、8月10日、8月13日，8月15日分别向A公司提交《请假申请单》，请假事由为病假。A公司均予以批准。2019年8月22日，甲再次向A公司提交2周的请假申请和医院出具的《休假证明书》。《休假证明书》的诊断及建议为：孕14周，妊娠水肿，坐骨神经痛，全休二周。
同日，A公司向甲出具《解除劳动合同通知书》称：您休的病假已超过7天，您的身体条件不能胜任我司此岗位工作，根据劳动合同约定与您解除劳动合同。甲认为其已经履行请假手续且提交了证明材料，A公司为违法解除，于是提起仲裁要求继续履行劳动，仲裁委支持了甲的请求。A公司不服提起诉讼。
法院认为，对于A公司试用期请假超过一定天数可以解除《劳动合同》的约定，首先，该约定不符合法律规定，不具备法律效力。其次，甲处于怀孕期间，A公司没有举证证明甲的请假为虚假。所以，A公司解除双方《劳动合同》的行为违反法律规定，构成违法解除，应被撤销，双方应继续履行《劳动合同》。
风险提示
对于员工试用期长期请病假，员工按照规章制度进行了请假申请以及提交了相应的病假证明材料，公司审批后进行批准的，公司不能以劳动合同约定请假超过一定天数而解除与该员工的劳动合同。否则，公司属于违法解除，员工可要求公司继续履行劳动合同或支付违法解除赔偿金。
公司治理建议
对于试用期经常请病假的员工，公司应如何应对以避免违法解除的风险呢？我们建议：
1、在法定期限内相应延长试用期
劳动者在试用期内长期请病假，公司无法判断劳动者是否具备相应的能力以及是否符合该岗位，但如公司直接以不符合录用条件为由解除劳动合同可能会违法。所以公司可在劳动合同中约定或是与员工协商一致，公司可将员工试用期相应延长。公司在延长时应注意试用期顺延的时间应当与试用期未履行的期间相一致，且顺延时间应相连接，不能试用期结束后过了一段时间，公司再提出顺延试用期；公司还注意顺延后试用期总期限不能超过法定期限，如双方签订了两年的劳动合同，法律规定的两年劳动合同的试用期为两个月，若双方仅约定了一个月，那公司可以与员工协商一致后可再延长一个月，即试用期期限不能超过法定时长。
2、在劳动合同内约定长期请假的试用期中止
对于休病假试用期中止，江苏、青岛、天津等地有明确的规定公司可以发试用期中止通知，待病假结束后，重新计算员工的试用期，目前上海没有明文规定公司可以向员工发试用期中止通知，但是基于试用期的设置目的，在裁判案例中法院也采信公司试用期中止的主张。所以如公司向员工发送试用期中止通知，应采用书面形式正式通知，并有效送达员工。
3、员工未申请或伪造病假证明的可解除
员工长期请病假，按公司员工手册等规章制度应进行申请并提交相关的证明材料。如员工请假未申请或申请未得到批准就不来公司上班，以及未提交相关病假证明的，根据员工手册规定判断是否已严重违反公司规章制度，如其行为是否构成旷工以及是否达到一定天数，如已符合解除的条件，公司可直接解除与该员工的劳动合同。【劳动法研343】
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作者介绍
李 慧
股权高级合伙人
北京盈科（上海）律师事务所
盈科管理委员会 委员
盈科业务指导委员会副主任
上市公司商学院《法律风险》主讲导师
工信部中小企业志愿服务专家律师
上海律协海事海商专业委员会 委员
中级并购交易师、碳排放交易师、上市公司独立董事资格、上市公司董事会秘书资格、证券从业资格、基金从业资格
业务领域：公司设立与投资、公司劳动人事合规体系建设、股权激励、股权架构设计、并购与重组、破产清算、商事诉讼等法律事务。
李慧律师，专注于企业法律顾问服务，长期致力于公司法与合规研究，熟悉公司治理结构、内部运营和HR管理事务。
担任多家教育培训业、口腔医疗业、物流业、制造业、传媒业、租赁服务业、住宿餐饮业、软件与信息技术业、珠宝首饰业……等行业企业常年法律顾问。
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