本文将结合判例，具体说明专利侵权案件中证据保全的申请与审理、证据保全的实施、保全妨碍的后果以及保全的损害赔偿。
作者 | 沈显华 北京魏启学律师事务所专利代理师、律师
编辑 | 布鲁斯
在中国的专利侵权诉讼案中，证据的获取往往对于成败至关重要。通常，因为“谁主张谁举证”的原则，专利侵权行为的证据由原告自行收集，包括通过公证的方式固定被控侵权行为的证据。例如，原告可以通过购买侵权产品、进行网页公证或展会公证等方式，来收集侵权行为的相关证据。然而，在例如一些涉及企业对企业的交易或生产方法的专利侵权案件中，由于交易方的限制或被控侵权方法的非公开性等原因，原告往往难以通过合法的常规手段获取证据。在这种情况下，如果原告能够证明存在证据可能灭失或以后难以取得的风险，可以向人民法院申请证据保全[1]。
在审理证据保全申请时，法院会综合考虑申请证据保全所依据的初步证据与拟证明的案件事实之间的关联性、证据保全的必要性和可行性等因素做出判断[2]。具体而言，法院会评估以下四个关键因素：申请人是否已就其主张提供初步证据、证据是否可以由申请人自行收集、证据灭失或者以后难以取得的可能性及其对证明待证事实的影响、可能采取的保全措施对证据持有人的影响[3]。若任何一个因素未能得到充分支持，申请可能被驳回。此外，如果证据保全措施可能对被保全的证据的持有方造成损失，法院还会要求申请人提供相应的担保[4]。证据保全的申请应在举证期限届满前以书面形式提交4，法院通常会以书面裁定的方式决定是否批准保全申请，部分情况下也可能以口头裁定形式作出决定。
在证据保全的实施过程中，法院可以采取多种措施，包括制作现场勘验笔录、绘图、拍照、录音、录像，或复制技术设计文件等[5]。这些措施的实施原则是尽量减少对保全标的物的损害，并避免对证据持有人的正常生产经营造成不当干扰。鉴于证据保全的技术复杂性，法院可能邀请技术调查官参与保全过程，确保技术问题得到专业处理。然而，基于利益冲突或商业秘密保护的考虑，申请人通常不会被允许进入保全现场，但有可能被法院要求做好前期准备工作或在保全过程中提供有限的支持。
若证据持有人无正当理由拒不配合或妨碍证据保全，致使证据无法被保全，法院可判定证据持有方承担不利后果[6]。在保全措施已经实施的情况下，若当事人擅自拆卸证据物品、篡改证据材料或实施其他破坏行为，导致证据失效，法院亦可根据这些行为推定对其不利的裁决结果[7]。
在案件结束后，如果法院最终裁定侵权不成立，且保全措施对持有证据方造成了损失，申请人有可能需要承担相应的赔偿责任。这类赔偿可通过先前提供的担保金支付。但若被告仅以未构成侵权为由主张原告恶意诉讼，由此要求赔偿损失，法院一般不会支持此类请求，认为这属于专利权人对其权利行使的正常行为。
结合以下判例，将具体说明证据保全的申请与审理、证据保全的实施、保全妨碍的后果以及保全的损害赔偿。
1、证据保全的申请与审理
为了满足证据保全申请的四个关键因素，申请人需向法院提供与侵权行为相关的初步证据，证明难以自行收集证据的客观事实，并说明证据有灭失或以后难以取得的风险。此外，申请人可根据案件情况提供担保，以增强法院支持证据保全的可能性。
（1）初步证据的关联性要求
对于侵权的初步证据，申请人无需充分证明侵权事实，而只需证明证据持有人与被诉侵权事实之间存在较强的关联性即可。这类初步证据可以是反映侵权对象部分构造或步骤的照片、视频、或说明资料等，或是显示证据持有人可能参与侵权行为的证据。
在中隧桥、恒天公司等侵害发明专利权纠纷案中，法院支持了中隧桥的证据保全申请，理由包括中隧桥提供了大建公司的网站披露的波形钢腹板产品形状、规格信息，已经能较为清晰地反映出被诉侵权产品具有与涉案专利权利要求中的“转角单元”等部分技术特征。此外，中隧桥还提供了施工合同，证明了恒天公司等与被诉侵权行为存在密切关系2。
在蓝翔公司、鑫通侵害实用新型专利权纠纷案中，法院支持了蓝翔公司的证据保全申请。法院认定，涉案专利要求保护的方案与被诉侵权产品系同类产品，根据蓝翔提供的公证书附件的现场取证照片，被诉侵权产品除了锁紧机构和液压马达机件设置及运行方式等技术特征未能在该份公证书完全显示以外，权利要求的其余特征均已反映在照片中[8]。
在笔者代表申请方参与的证据保全案A中，申请人提交了被控侵权产品的产品手册以及宣传视频、基于这些资料的特征对比，表明被控侵权产品与专利权利要求存在高度相似性，最终法院批准了该证据保全申请。
相反，如果申请人未能提供充分的初步证据，法院很可能不会支持其申请。例如，在叶某与杭州某电子公司等侵害实用新型专利权纠纷案中，法院未支持证据保全的申请，理由是叶某的侵权判断基于对招投标文件的主观推测，并未提交能够证明侵权的初步证据[9]。
在催化蒸馏公司、华浩轩公司侵害专利权诉前证据保全案中，法院支持了催化蒸馏公司对华浩轩公司烷基化项目的装置整体结构进行拍照的证据保全申请，但不支持烷基化项目的相关委托设计、施工合同的复制保全申请，原因包括了催化蒸馏公司未能提供证据证明这些合同与判定侵权行为之间有直接关联[10]。
（2）证据无法被自行收集
对于可以通过正常手段自行收集的证据，申请人不应提出证据保全申请，因为此类证据不属于“取证难”的情形。
在催化蒸馏公司、华浩轩公司侵害专利权诉前证据保全案中，法院不支持复制保全证据申请的原因还包括，由于这些合同已经在相关部门存有备案，申请人可以通过正常程序获取，因此不存在证据难以取得的情形10 。
类似地，在睿格公司、顺风公司申请诉前证据保全案中，涉案的自动换挡器已被广泛应用于在市场上大规模销售的车型，其属于可由申请人自行收集的证据，其灭失或以后难以取得的可能性不大，因此申请不符合法律规定[11]。
证据保全的申请通常仅在申请人穷尽合理、合法的取证手段仍无法获取证据的情况下才有可能获得法院支持。申请人需结合被保全证据的特点、性质、以及交易方式等客观因素，说明无法获取证据的原因。
例如，在中隧桥、恒天公司等侵害发明专利权纠纷案中，法院认可了被诉侵权产品并非可以通过市场交易等方式方便获得的日常消费品和一般工业原材料，招标主体、施工方外的中隧桥难以通过正常、合法渠道接触到此类产品2。
在蓝翔公司、鑫通侵害实用新型专利权纠纷案8中，蓝翔公司虽然通过公证保全的方式进入九龙矿厂区，对被诉侵权产品进行了现场拍照取证，但由于产品体积较大且处于静止状态，部分技术特征未能在照片中体现，且蓝翔公司无法要求九龙矿协助其进行进一步取证，因此申请了证据保全，法院予以支持。
在案A中，申请人提出的证据保全理由是被控侵权产品体积较大，价格高，无法通过公证购买方式取得相关证据，也无法进入被申请人的工厂进行取证，最终法院批准了该证据保全申请。
证据保全的对象不仅限于大型物品，也可以是申请人无法自行收集的小件物品。在陈万俊与陈延思因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷案中，法院实施证据保全的对象是小型电蚊拍[12]。
（3）证据保全的紧迫性
紧迫性是申请证据保全时的关键考虑因素之一，主要表现为证据可能灭失或以后难以取得的风险。这种风险包括证据可能被转移、毁损、隐匿或灭失，或者因客观存放环境或条件发生改变而导致证据日后不易固定、提取或勘验8。
在中隧桥、恒天公司等侵害发明专利权纠纷案中，涉案工程正处在施工过程之中，一旦施工完毕，在不进行破坏性拆解的情况下，仅从外部无法测量被诉侵权产品的厚度等技术特征，因此申请法院保全涉案工程施工过程中的被诉侵权产品，确有紧迫性2。
在蓝翔公司、鑫通侵害实用新型专利权纠纷案中，被诉侵权产品一旦从九龙矿厂区地面转移至煤矿机井，日后如果需要进一步开展被诉侵权产品相关技术特征的比对工作，就可能需要深入至井下进行, 被诉侵权产品相关争议技术特征的比对难度势必明显增大8。
在环宇公司、温州公司申请诉前证据保全案中，法院认定，鉴于被申请人的侵权产品为本案重要证据，现正参展，情况十分紧急，若迟延处置将导致该证据灭失，使申请人合法权益受到难以弥补的损害[13]。
在天利新公司、东利公司诉前证据保全案中，法院对申请人的请求做出了区分处理，批准了申请人请求对被申请人涉嫌侵权的产品及生产设备的保全申请，但对于客户订单、库存单、出口报关单、宣传画册等材料，可能涉及商业秘密或并非可能灭失或者以后难以取得，不予准许[14]。
司法实践中，法院在考察行为保全的必要性时会对紧迫性有严格的审核，但对于证据保全，为能解决举证难的问题，对“紧迫性”的审查相对并没有那么严格。在能够初步证明被控侵权行为存在和成立的可能性大且原告客观上已竭尽全力举证但仍难取得充分证据时，通常法院都会倾向于批准原告的保全申请。当然，原告如果能对紧迫性进行进一步的说明，被批准的可能性会得到提高。
（4）保全措施的损害影响
法院在裁量证据保全申请时，会综合考虑保全措施对证据及证据持有者的正常生产经营产生的影响，进而决定是否采取保全措施。对于是否需要提交担保和担保的金额，各法院的要求不同，最严格的法院会要求提供与诉讼标的等额的担保，而并不去考虑具体的保全措施和可能造成的损失，对于宽松一点的法院，可以在说明此次证据保全最多可能给被告造成的损失的情况下，提供相应的担保即可，甚至在保全措施不会造成保全物损害以及对被申请人的生产经营造成影响的情况下，可以不必提供担保。申请人有必要在申请书中详尽说明证据保全的影响，特别是如何将影响降到最低。虽然“无影响”或“影响极小”是最有利的，但若客观上存在较大影响，申请人也应当如实陈述，并视情况主动提供相应担保，主动提供担保也有助于增强法院对保全措施可行性的信心。
在笔者参与的案A中，申请人既说明了证据保全不会对被申请人造成损失，又主动提供了担保。在申请书中，申请人明确指出，证据保全仅限于对被控侵权产品进行现场勘验、拍照和录像，且不会破坏产品的功能，即便保全措施失误，也不会给被申请人带来实际损失。此外，申请人还主动提交了一份保险金额为300万元的保函，金额等同于诉讼请求中的赔偿金额，以此确保即使保全措施对被申请人造成损失，该担保金额也足以弥补。
反之，若申请人未能提供担保或提供的担保金额明显不足，法院可能会拒绝证据保全申请。在任文林与奔驰公司等侵害发明专利权纠纷案中，任文林提出证据保全申请的理由并非证据保全的适用情形，且任文林针对价值逾百万元的标的物仅可提供不高于1万元的担保，不符合证据保全的担保要求[15]。
类似地，在鹏峰公司、东唐公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院要求鹏峰公司按诉讼标的额提供担保，而鹏峰公司以申请保全的证据价值小为由拒绝担保，法院拒绝了证据保全申请[16]。
在宏鑫公司、远通公司等侵害发明专利权纠纷二审案中，宏鑫公司仅愿意对旋转补偿器及拆卸安装检测过程中产生的直接费用提供担保费20万元，明显低于被申请人因执行证据保全措施所可能遭受的损失，法院以担保金额不足为由，拒绝了宏鑫公司关于拆卸比对的申请[17]。
如果保全证据造成的损害过大或难以弥补，法院会直接以此作为拒绝保全申请的依据。在宏鑫公司、远通公司等侵害发明专利权纠纷二审案中，涉案蒸汽管道工程通过正式验收并投入运营。若拆卸管道，将对被申请人及相关用户的生产经营造成难以弥补的损害。因此，法院在综合考虑申请人提供的初步证据、保全措施的特点、现状及诉讼标的金额后，拒绝了宏鑫公司关于停气拆卸进行勘验的申请17。
2、证据保全的实施
（1）实施的手段
在证据保全过程中，申请人可尝试请求采用多种保全手段，以确保证据保全的全面性并提高侵权对比成功的可能性。法院可能支持全部或部分手段。例如，在天利新公司、东利公司诉前证据保全案中，申请人请求对设备采取现场勘验笔录、拍照、录像、清点、提取或封存样品等方式进行保全，但法院仅支持了清点和拍照等方式14。
法院具体采用哪些手段，取决于案件的复杂程度、证据类型，在保障证据保全的同时，会尽量减少对被申请人生产经营的干扰。
例如，在涉矿山设备的证据保全案中，法院考虑到被控侵权设备是被告生产经营的主要设备，若对设备采取查封、扣押等方式，将严重影响被告的生产经营，因此决定采取拍照、录像等方式对证据进行收集固定,减轻对被告生产经营的影响[18]。
同样，在某机械公司、某书刊公司等侵害发明专利权纠纷案中，法院采取了不停机保全的方式，既有效解决了权利人举证难的问题，也尽量减少了保全措施对涉案企业生产经营的影响[19]。
在必要时，法院可能采取扣押或查封的方式来实施证据保全。在环宇公司、温州公司申请诉前证据保全案中，法院对被申请人在上海国际加工包装展览会展出的高速包装机采取了扣押、查封措施13。此外，在衣拿公司、曙福赞公司申请诉前证据保全特殊程序案中，法院对涉嫌侵权的成衣系统流水线进行了拍照、拍摄和查封[20]。在清华大学、同方威视等侵害发明专利权纠纷案中，法院因无法进入厂房实施保全，依法对厂房大门贴封条，禁止私自拆封，为后续进入厂房保全创造条件[21]。
（2）申请人与技术调查官的协助
证据保全现场的复杂性、限制性与不确定性、侵权比对的专业性，可能会加大证据保全的难度，容易导致保全失败。为提高成功率，法院在实施保全前或期间，可能需要申请人或技术调查官提供协助。
在保全的准备阶段，申请人需说明证据所在的场所、证据的类型、构造、保全的目的、和保全步骤等。如有必要，应与法官面对面沟通。在笔者代表另一申请人参与的证据保全案B中，在证据保全前，笔者到法院与法官沟通，详细解释涉案发明方案及证据对比的技术细节，后还进行了多次电话沟通，并在保全当天，笔者、申请人的技术人员和法官在保全现场之外沟通了保全步骤的细节。
在笔者代表又一申请人参与的证据保全案C中，在保全前，笔者与申请人的工作人员前往证据持有人工厂踩点，发现证据持有人地址已经变更，从而确定了新的实际保全地点，避免了保全失败的风险。
为了保护被控侵权人的商业秘密，法院可能要求申请人及其诉讼参与人签署保密承诺书，承诺对在诉讼过程中知悉的商业秘密保密，以维持双方利益的平衡[22]。在大多数案件中，申请人无法进入保全现场或仅能有限制地进入。比如，在案A中，最初仅允许法官进入现场，后来笔者作为代理律师被允许进入，但只能查看不再使用的生产线配件，与被申请人展开有限的对质，未能进入厂房查看被申请人正在制造的生产线。
在案C中，证据持有人以商业秘密为由要求笔者退出其办公室，但法官要求笔者在办公室外等待，法官和技术调查官在保全期间多次走出办公室来找笔者确认保全步骤是否合适、保全对象是否正确。
在某些案件中，由于技术的复杂性，技术调查官的参与至关重要。在案C中，技术调查官全程参与了证据保全，协助法官从几百张生产线设计图纸中选定了目标图纸，拍摄了大量与案件密切相关的细节，为案件的顺利推进起到了决定性作用。
3、保全妨碍的后果
证据保全对于证据持有者来说，通常意味着一定的利益损失，甚至可能导致侵权事实的固化。尽管大部分人会在法律威慑下配合证据保全，但仍有少数人不愿意配合，甚至妨碍保全。这样的行为不仅会导致其承担侵权成立的法律后果，还有可能面临刑事责任[23]。
当证据持有人无正当理由拒绝提供证据时，法院可以根据举证妨碍规则，推定对证据持有人不利的结论[24]。例如，在名媛公司、李诗勇知识产权纠纷案中，由于被告拒绝配合，导致法院无法保全证据，进而无法进行庭审比对。法院因此推定被告所使用的水钻加工方法侵犯了涉案发明专利权[25]。
法院在保全过程中会尽量减少对保全标的物价值的损害及对证据持有人正常生产经营的影响。因此，法院往往优选照相、录像等不产生损害的保全手段，有可能为了侵权特征比对而要求证据持有人不得拆卸、篡改证据或进行其他破坏性行为[26]。如果证据因妨碍保全而无法使用，证据持有人将承担不利后果。
例如，在韩翠英与凌丝娟公司侵害实用新型专利权纠纷案中，法院要求被申请人不得拆卸或篡改煮漂茧装置的相关部件，以保全证据的现状[27]。
在清华大学、同方威视等侵害发明专利权纠纷案中，法院告知被告在证据勘验前必须妥善保存查封产品的义务及相关法律后果。然而，被告仍擅自拆除并毁坏已被保全的产品部件，主张拆除后产品与专利技术不同，妨碍了侵权比对。法院认定被告无正当理由拒不提供证据，故推定其所使用的产品落入了涉案专利的保护范围21 。
在瀚泽公司、飞行船公司侵害发明专利权纠纷案中，瀚泽公司在未通知原审法院的情况下，擅自处分被保全的证据。法院认定，瀚泽公司应当承担相应的不利后果[28]。
4、保全的损害赔偿
在证据保全成功地支持侵权事实成立的情况下，通常无需考虑保全造成的损害赔偿问题。然而，在例如侵权未成立或侵权诉讼撤回时，如果保全导致损害，证据持有人可在合理范围内请求赔偿[29]。但需注意，不能仅因为侵权未成立就轻易地将证据保全行为认定为恶意诉讼的行为。
法院对于恶意诉讼的认定严格。只有当行为人明知其起诉缺乏权利基础、事实根据或明知被诉侵权人不构成侵权但仍提起诉讼，并导致对方当事人损害时，才可认定构成恶意诉讼。判决专利侵权不成立也不必然说明权利人起诉存在恶意。专利侵权行为是否成立需要专业、复杂的判断，并非专利权人在起诉之初即可以轻易识别，不能要求专利权人在起诉时即对复杂的专业问题作出准确判断，不能因为败诉即反推专利权人在起诉时明知其缺乏权利基础或事实根据[30]。
例如，在江苏某公司、某纺织公司等因恶意提起知识产权诉讼损害责任纠纷民事申请再审案中，法院未支持江苏某公司主张某纺织公司恶意诉讼的观点，认为证据保全是纺织公司专利侵权诉讼的一部分，且未发现保全措施存在错误，江苏某公司未能提供足够证据证明该保全措施会造成相应的损失30 。
在龙行胜公司、陈自力等损害责任纠纷案中，陈自力申请证据保全导致龙行胜公司展会中的开槽机被封存，后涉案专利被无效，龙行胜公司要求赔偿损失。法院酌定由陈自力支付龙行胜公司案涉被保全机器价值贬损的损失10000元、赔偿龙行胜公司参展的展位费损失20000元[31]。
结 语
从公开的案例以及本所的实践经验来看，中国法院在处理专利侵权案件时整体上对证据保全持积极态度。法院希望通过证据保全帮助专利权人在“举证难”这一环节解决问题，展示了司法系统对保护知识产权的支持。然而，值得注意的是，“谁主张，谁举证”仍然是专利侵权案件的基本原则，专利权人负有举证义务，而法院通常保持中立，不会轻易做出损害一方利益的裁定。
证据保全的实施需要满足一些条件，包括存在侵权可能性、权利人穷尽其他途径无法取得证据、存在证据灭失或无法获取的紧迫性，并且不会对被保全方造成不可弥补的损害。在这些条件下，法院才可能进一步综合其他因素考虑是否实施证据保全。虽然法院并不强制要求申请人提供担保，但申请人主动提供担保往往能增加成功申请的可能性。
只要专利权人在正常范围内实施包括申请证据保全等诉讼行为，能合理预估保全可能带来的损害，并主动提供担保，通常不必过分担心被指控恶意诉讼或赔偿过大的损失。就担保的提供方式，目前常见的对权利人也不会造成很大负担的做法是找保险公司出具保函，保险费率一般是万分之四到千分之三，根据案件情形和标的来具体确定。
尽管存在多个影响证据保全的因素，这些因素并非每个案件的充分必要条件，法官在审查证据保全申请时往往具有一定的主观性和自由裁量权。即使同一案件，不同的法官也可能持有不同的观点。例如，虽然笔者参与的案A、B、C的证据保全申请均被法院批准，但在某案的二审中，一位资深法官对一审法院为何批准证据保全感到惊讶，这显示了不同法官在裁判尺度上的差异。
从被保全方的角度，抵抗证据保全的行为可能带来严重后果，因此应理性对待，避免采取非法的阻碍行为。与其挑战法院的措施，不如在合法范围内配合，并在合法的程序中进行抗辩。如果侵权不成立，被保全方仍然有机会通过法律途径寻求对因保全导致的损害进行赔偿，避免被动局面。
总体而言，证据保全是专利权人举证的重要手段，但也需谨慎申请，并根据案件具体情况做出合理预估和安排。在中国的专利诉讼实践中，证据保全虽然不易，但仍是专利权人保护自己合法权利的有效工具。
注释
[1] 《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第八十四条。
[2] 最高法知民终2号。
[3] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第十一条。
[4] 《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2022修正）第九十八条。
[5] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》 第十二条。
[6] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》 第十三条。
[7] 《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》 第十四条。
[8] (2020)最高法知民终624号。
[9] (2023)最高法知民终796号。
[10] （2016）陕01证保2号民事裁定书。
[11] (2021)渝01证保1号。
[12] (2012)汕中法民三初字第78号。
[13] (2023)沪73证保5号。
[14]（2023）浙02证保2号。
[15] (2015)高民(知)终字第4265号。
[16] (2019)最高法知民终557号。
[17] (2018)苏民终1266号。
[18] https://mp.weixin.qq.com/s/nOZk2OkvwBKzh4R6guzLJQ。
[19] https://mp.weixin.qq.com/s/yXSnPAamcZlxOIRFBAAxnw。
[20] (2022)浙02证保9号。
[21] (2017)豫01民初574号。
[22]（2013）鄂武汉中知初字第03551号。
[23]《中华人民共和国民事诉讼法（2023修正）》第一百一十四条。
[24] 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条。
[25] (2013)浙金知民初字第496号。
[26] (2021)辽02民初214号。
[27] (2021)辽02民初214号。
[28] (2020)最高法知民终1115号。
[29] 《中华人民共和国民法典》第1165条。
[30] 最高知民申3号。
[31] (2015)东中法民一终字第2229号。
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