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本书是一本由专业律师撰写的网络犯罪案例书。全书共分为九章,涉及十多个罪名、几十个案例,每篇案例均具有较强的参考性,提炼了裁判规则分析、律师辩护攻略、法院判决、相关法律规定等内容,并附类似案例,为读者呈现该罪名下的案例裁判及辩护之全貌。本书既可作为律师辩护的参考用书,也可作为大众读者了解网络犯罪的普法读物。
田文昌作序
田文昌
徐伟律师是从京都律师事务所开启自己律师生涯的,作为律师新秀,他在网络犯罪领域颇有自己的思考和见解,办案之余,他深耕于网络犯罪的实务和法律研究,在大量司法案例中总结办理网络犯罪案件的裁判规则,并对裁判规则进行全面的分析。同时,他结合自己的办案经验,对个别问题进行了更加深入的思考并撰写出了多篇专业文章。在这样的基础上,形成了《网络犯罪案例研究》此书。
网络犯罪是近年来司法机关重点打击的对象,其具有匿名性、跨区域性、高度技术性等特点,涵盖了多个领域,给司法机关增加了侦查与打击的难度,也为刑事律师的辩护带来了挑战。通读此书后,我认为这本书有以下几个特点值得读者关注:第一,研究覆盖面广,这本书对我国目前的网络犯罪涉及的领域—侵犯计算机信息系统安全犯罪、网络化的传统犯罪以及信息网络帮助犯罪行为三个方面所包涵的罪名基本都有研究和分析。第二,规则分析实用性强,本书中的案例分析是徐伟律师在对司法案例的总结和提炼中得来,司法案例是我们律师办案在思路与方法上的重要参考,对案例中裁判规则的提炼能为我们办案带来启发。第三,案例之外,文章还融入了徐伟律师独有的思考。在案例分析中,除了有对裁判规则的分析,徐伟律师还特意添加了“辩护攻略”板块,从辩护的角度为读者提供思路。另外,在一些章节的末尾,还设有“扩展阅读”栏目,系徐伟律师对该罪名中所涉及专业问题的思考和探讨。作为一名青年律师,他勤于思考、善于总结的优点让我感到欣慰。
可以看出,徐伟律师为自己的新作投入了大量的心血,他对刑事辩护的热情和专业度在这本书中也能有所体现。在中国律师走向成熟的发展期中,不断加强律师自身的专业技能也是我一直以来对青年律师的期望。我认为,徐伟律师做到了。希望徐伟律师能继续笔耕不辍,书写更多的专业著作,毫无保留地贡献自己的经验和成果,促进刑事辩护业务的发展。
徐伟自序
这是我出版的第一本书,对于是否出版本书我一开始是迟疑的,因为市面上已有许多与网络犯罪案例有关的图书。但随着这些年网络犯罪一线辩护经验的增加,我最终坚定了要出版本书的决心。一是因为已出版的网络犯罪案例书大都由司法机关或司法工作人员编写,主要用于指控犯罪,能够用于辩护参考的案例较少;二是因为每年涉及网络犯罪的人员只增不减,但有部分人员是因缺乏罪名知识误入歧途,这类人并没有强烈的犯罪意愿,所以有必要有一本通俗易懂的案例书供普通大众了解网络犯罪的门槛,减少此类案件的发生。三是因为在一线办案过程中,我发现确实有部分法律问题争议较大,希望通过梳理案例的方式呈现出来引发关注。
准备这本书的过程是很辛苦的,我最开始写的是帮助信息网络犯罪活动罪(简称“帮信罪”)的案例,帮信罪的案例非常之多,是我国的第三大罪名,仅次于危险驾驶罪和盗窃罪,帮信罪不起诉的案例已有许多人整理且大部分是因为情节轻微,没有专门写案例分析的必要,无罪的案件我没有检索到,于是我只能从现有上万的案例中去筛选有价值的改判案例,当时借助软件工具每天看1000个帮信罪的案例成了常规操作,即便这样也仅筛选出为数不多的案例。本书的案例几乎都是在这样海选的背景下产生的。
我因为每年都有大量的案件需要办理,繁忙的一线工作和巨大的工作压力,让我在闲暇之余多数时候只想一个人静一静,但每次研究成果在办案中得到应用,案件辩护呈现有效结果,都能让我再次充满干劲投入其中,在这种反反复复的状态下一共持续了4年。
本书一共分为九章,涉及十多个罪名,几十个案例,成书的所有案例都经过几轮筛选,最终我根据近些年工作遇到的争议问题进行定稿,案例实用参考性较强。每篇案例我们提炼了裁判规则供读者第一时间了解,提升阅读效率,并在规则分析部分作了基本分析,每篇案例还单独设置了辩护攻略板块。需要强调的是,案例是从公开案例库筛选出的,大部分都是改判案例,无罪案例是少数,但是仍然有参考的价值。从量刑角度而言,减少一个月的刑期也是有意义的,并不是只有无罪才是胜利。从违法所得角度而言,减少违法所得认定也很重要,当下对于违法所得的追缴力度与过去不可同日而语,而且在不能足额上缴违法所得的情况下,会影响到当事人减刑。从定罪角度而言,改变涉案数量和金额的辩护思路,如果运用到一些数量和金额较小的案件中,当数额或数量因辩护减少,则当事人可能因为达不到入罪标准而被释放。所以,改判案例的研究十分重要。
我在大部分章节里面还附上了扩展阅读,这部分是我的一些办案心得和思考,比如在某掩饰隐瞒犯罪所得案件中,因为提出了批捕阶段的管辖问题,办案机关不予批准逮捕最终案件实现撤案效果。
本书的完成过程中,得到了很多同事的支持,也得到了很多同行的建议和支持,再次一并表示诚挚的谢意,由于是办案之余完成的创作,难免有遗漏,欢迎各界朋友批评指正,如果遇到相关的实务问题,也欢迎与我们沟通交流。
本书特色
第一,研究覆盖面广。本书对我国目前网络犯罪涉及领域的侵犯计算机信息系统安全犯罪、网络化传统犯罪、信息网络帮助犯罪行为这三个方面所包含的大多数罪名均进行了研究和分析。
第二,规则分析实用性强。作者在大量司法案例中总结出办理网络犯罪案件的裁判规则,并对裁判规则进行全面地分析、提炼。
第三,本书融入了作者的独有思考。书中每个案例分析中的“辩护攻略”板块,均为作者从自身实务经验出发,为读者提供的辩护思路;部分章节末尾设有“扩展阅读”栏目,记录了作者对该罪名中所涉及专业问题的思考和探讨。
本书目录
第一章 帮助信息网络犯罪活动罪
一、公司员工因主观明知内容不同构成不同罪名
二、共同犯罪中一审法院未做到量刑均衡的,二审法院可以改判
三、“帮信罪”案中,被告人仅获得一位被害人谅解,仍可获得从轻处罚
四、二审期间,家属预缴罚金,当事人可获缓刑
五、“帮信罪”中,审计报告的作用
互联网数据中心(IDC)服务商运营中的刑事风险分析及规范经营建议
第二章 开设赌场罪
一、开设赌场罪二审中,改判赌博罪的辩护意见如何被采纳
二、用个人账号组织他人网上投注不构成开设赌场罪
三、棋牌游戏代理商组织他人赌博,软件开发者不构成开设赌场罪
四、网络开设赌场案件中,不宜直接将涉案微信、支付宝、银行账户的入账情况作为开设赌场的赌资
五、为测试进行投注的钱款应当从开设赌场的赌资中扣除
六、网络开设赌场案件中,如何计算参赌人数
七、赌场投资人是开设赌场罪的主犯还是从犯
八、开设赌场罪中,犯罪行为跨越2021年3月1日的,有可能获得轻判
九、开设赌场案中应注意区分主犯和作用相对较小的主犯
十、开设赌场案中,符合条件的民营企业负责人可适用缓刑
十一、仅为赌博网站提供推广服务,可认定为从犯
十二、代理型网络开设赌场案中低级代理可认定为从犯
001.网络赌博赌资数额的认定——由两则开设赌场案例引发的思考
002.开设赌场案件违法所得认定系列问题研究
003.直播平台为何频频爆雷,往后又该何去何从
004.网络游戏运营不小心成了开设赌场
第三章 其他破坏社会主义市场经济秩序罪
一、仅知软件可能用于网络犯罪的,行为人不构成诈骗罪
二、非法吸收公众存款罪中,P2P平台技术负责人不一定为主犯
三、“卡商”以帮助支付、结算为目的提供银行卡信息,不构成非法提供信用卡信息罪
四、虚假刷单、虚假充值为赌博平台“洗钱”构成什么罪名
第四章 侵犯公民个人信息罪
一、侵犯公民个人信息罪中,如何区分交易信息和财产信息
二、侵犯公民个人信息罪中,部分企业法定代表人信息数量可以剔除
三、为合法经营而非法收集公民个人信息可以不认定情节特别严重
四、侵犯公民个人信息中的虚假、无效个人信息应当予以剔除
五、企业的规范管理文件可以用于证明犯罪行为系员工个人行为,单位不用承担刑事责任
六、行为人侵犯185万余条公民个人信息,未造成严重危害后果获从轻处罚
七、处理权利人自愿提供的公民个人信息不构成犯罪
八、手机裸号不是刑法规定的公民个人信息
公民个人信息在刑事司法中的认定——以法定代表人信息为例
第五章 诈骗罪
一、电信诈骗小组成员仅对小组参与部分的犯罪数额承担责任
二、诱骗他人加入诈骗通讯群组可能不构成诈骗罪
三、行为人操纵赌博网站输赢可能不构成诈骗罪
四、向他人提供账户帮助收取诈骗资金可能不构成诈骗罪
五、为近亲属掩饰、隐瞒网络犯罪所得,人民法院应采取何种态度
六、涉案财物被扣押,还有拿回来的希望吗
001.跨境电子取证与数据主权问题——以最高人民检察院指导案例为切入点
002.用于直播打赏的违法所得应否被刑事追缴
第六章 破坏计算机信息系统罪
一、制作外挂可能并不构成破坏计算机信息系统罪
二、用木马侵入计算机不一定构成破坏计算机信息系统罪
三、雇佣黑客非法获取数据,业务却遭层层转包,转包者构成什么罪名
四、通过不法技术手段获取游戏币不一定构成破坏计算机信息系统罪
五、网游公司被“偷走”的游戏币不能用来计算经济损失
六、破坏计算机信息系统罪中,公众号粉丝算不算系统用户
第七章 提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪
一、销售VPN软件,构成犯罪吗
二、制作、销售在线学习辅助外挂程序,构成何罪
第八章 传播淫秽物品牟利罪
一、淫秽视频即使数量达到情节特别严重的标准,仍有可能仅被评估为情节严重
二、组织网络色情直播构成组织淫秽表演罪而非传播淫秽物品牟利罪
三、渠道商为淫秽视频App进行推广不构成传播淫秽物品牟利罪
四、传播淫秽物品牟利罪中,“实际被点击数”如何计算
电子数据鉴真与有效辩护
第九章 掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
提供账户帮助“洗钱”,不一定成立掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪
审查逮捕期间,被隐没的管辖权
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作者简介
徐伟,北京市京都律师事务所合伙人,最高检刑事申诉案件律师库律师,山东大学法学院硕士,擅长刑事辩护和刑事风险防范,职务犯罪、经济犯罪、财产犯罪、网络犯罪辩护经验丰富,代理的倒卖文物案曾入选最高检典型案例、代理的无罪案件曾入围“全国十大无罪辩护经典案例”评选、代理的三罪不起诉案件顺利获取国家赔偿、开展刑事风险防范公司全员获释。徐伟律师还是中国刑法学会会员,在不同公众号平台上已累计发表几十万余字的网络犯罪、经济犯罪研究成果,部分成果同时发表在核心期刊上,出版图书《网络犯罪案例研究》。多次接受央媒采访,就热点刑事案件发表看法。
何顺琪,北京市京都律师事务所律师,中国社会科学院大学法学院硕士。参与办理多起职务犯罪、经济犯罪、网络犯罪等刑事案件及刑事风险防范项目,多次实现有效辩护。《网络犯罪案例研究》作者,参与该书主要内容的创作。
李书臣,北京市京都律师事务所实习律师。西南政法大学法学学士,大连海事大学法律硕士。