林锦晖，清华大学法学院博士研究生

原文刊载于《竞争政策研究》2024年第4期

摘要：滥用相对优势地位条款被引入反不正当竞争法的目的之一便是规制平台中不公平交易问题，但争议颇大。优势地位说是反垄断法中支配地位说的降格，同时剥离结构分析的前提，看似加大对优势平台的监管，实则会导致条文滥用和经营风险，伤害市场秩序的可预期性。优势地位依赖于企业市场力量，网络平台基于渠道资源自然形成规模经济与优势地位，是发展的必然结果，而平台上经营者为逐利依附于平台属自愿行为。平台合法利用优势地位扩大盈利能力与交易效率并无不当，对违法利用优势地位的规制必须回到滥用支配地位的反垄断监管框架中。若期待对损害公平竞争的滥用行为进行直接监管，法律应直接予以类型化，而非新设一般性专条。

关键词：网络平台；滥用优势地位；市场支配地位；经营者逐利；结构分析前提

一、平台滥用优势地位说的现实缘起与制度症结

平台经济领域通过借助相对优势地位影响交易双方利益分配的现象近年来备受关注，交易不公平现象的出现也常被业界认为是网络平台对其优势地位的滥用。事实上，对相对优势地位的讨论在平台经济出现前已有之，[ 参见论文如孟雁北：《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期，第82-88页；李剑：《相对优势地位理论质疑》，载《现代法学》2005年第3期，第101-107页。]但在平台经济活动中更受关注，因平台的规模经济效应与媒介特征使网络平台对平台中的经营者具有极强的市场话语权，并发挥着实际经营交易活动的管理者角色。

市场话语能力与管理者角色的成熟使网络平台公司具备了相较于平台经营者或上下游供应、经销商的优势市场地位，容易形成谈判交易中的不平衡力量对比。2016年《反不正当竞争法(修订草案送审稿)》增加了规制相对优势地位的规定，但由于争议巨大而未能入法。2020年公布的《网络交易监督管理办法 (征求意见稿)》中又重新针对“二选一”问题提出规制“滥用优势地位”，但在正式出台时又删去了该规定并交由《电子商务法》第35条调整。2022年末《反不正当竞争法》再次修订，征求意见稿第13条的相对优势地位条款重新回归，草案说明更直言旨在保护平台内经营者与中小企业。但关于平台内经营者保护是否须专设该条款，引发学界热议。立法活动针对优势地位问题辗转反复，业界观点集中两方：支持滥用优势地位条款进入《反不正当竞争法》的论者提出，平台上经营者不合理的生存压力与外力救济渠道丧失不利于公平竞争秩序的维护，现有法律不足以应对；反对滥用优势地位条款进入《反不正当竞争法》的论者则表示，虽该类行为的确存在、立法也有空白，但何谓“滥用优势地位”缺乏学理支持，与反垄断法的关系未能澄清，贸然立法可能破坏反不正当竞争法稳定市场秩序的作用。细数其中争鸣，在被回应讨论的观点理由中，“利用优势地位行为的不正当定性”“优势地位与垄断支配地位的关系、是否需降格用反法予以调整”两个问题仍未澄清，这直接决定《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第13条是否应入法。

本文仅讨论网络平台经济语境中的滥用相对优势地位规制问题，对平台经济中优势地位形成、性质与应对展开分析，回应何谓“滥用”、是否存在“滥用”、违法“滥用”受反法评价的必要性。研究滥用优势地位行为，需要首先在学理上界定何谓滥用、何谓优势，继而思考取消反垄断法“结构分析框架”的滥用优势地位行为是否确实具有《反不正当竞争法》上的竞争违法性。文章将证明，经营者基于自由竞争所积累的优势力量被运用于盈利活动中并不必然违法，现有的典型滥用优势行为实则依托于垄断结构的支配地位，与反不正当竞争法的调整对象并不相符。《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）纳入滥用相对优势地位条款初衷虽好，但操作性不足，开放兜底接口更容易引起权力寻租，在典型滥用优势行为可特别类型化、一般滥用优势行为归属反垄断法之际，《反不正当竞争法》不宜轻易设置专门的滥用相对优势地位条款。

二、优势地位运用不必然等于滥用

（一）自愿依赖于优势经营者是市场自发结果

对优势经营者具有依赖关系是市场自发运行的正常现象。优势经营者往往具备更丰富市场资源、更早市场进入时间、更充分市场渠道，对优势经营者的依赖往往来自纵向市场关系中的供销商，以期借助优势经营者市场优势资源获利。在长期亏损的情境下，难以想象有市场理性人会甘愿持续亏损而在毫无盈利可能之际对优势经营者仍保持依赖关系而不愿离开。因此，对优势经营者的依赖往往是市场自发选择，而非被迫。

维护优势经营者依赖、倾向保护依赖主体的观点提出资产专用性、价格空间、不完全契约不对等三方面理由。但正如上述，这些理由并不能回答“理性经营者在持续亏损无法盈利之际的继续依赖行为”。亦即，纵向关系中的经营者之所以选择依赖，是有利可图的市场机制的作用结果，优势平台经营者对供销商利润空间的挤压与利益关系再分配并非反不正当竞争法调整的不正当竞争关系，不属于对公平竞争经营者的逆向淘汰。

其一，资产专用性造成的转换成本高昂是经营者投资应承担的市场可预期风险。有论者早已提出，资产专用性所产生的沉没成本并不必然产生锁定效应。转换成本高昂并不意味着成本无法回收，资产转让与旧物折价等方式都为平台经营者提供了可退出的市场空间，同时，网络平台上的经营者特别是电商平台经营者们的“专用”资产投入基本可归类为网络店铺租金与流量推广费用，这些沉没成本的投入都具有时效性和不可回收特征，但会伴随平台与经营者市场力量的对比而浮动。平台经营者既自愿向平台投入资金并开展经营，便是理性思考和选择的结果，这些结果中同样包括可预期风险。至于不可预期风险的出现，合同法情势变更条款业已提供救济。

其二，价格空间挤压影响了商品剩余价值的分配，但并非无利可图，行业惯例往往会推动价格处于稳定合理水平。行业持续发展形成的稳定秩序与市场惯例只要不违法，“有形之手”就不应轻易介入。在不完全契约中，网络平台与平台经营者间的利润分配与租金额度等关乎金钱交易的内容往往是平台为经营者提供服务的前提，而相关数额的调整同样是平台经营者基于市场考量的选择。平台设定数额过高使经营者无利可图，经营者自然不会进入平台，各平台间数额不同，竞争机制会引导平台经营者选择不同平台。稳定的价格水平是行业发展的前提，网络平台更不可能通过剥削、滥用优势地位排斥平台上经营者使其出清，否则平台自身也将面临生存困境。

其三，不完全契约不对等是市场发展的必然结果，经销商在不完全契约中可能存在的利润挤压风险，平台优势经营者在最初合同签订之际同样承担，且合同风险评估是经营者自我管理的业务基础。支持滥用相对优势条款入法的论述往往提出，不完全契约的存在使网络平台上的经营者失去重新选择、平等谈判的机会，平台规则在实力不对等时往往偏好于平台自身，因此平台经营者缺乏外力救济渠道。但值得推敲的是，不完全契约带来的依附经营需要外力救济吗？以资产专用性支持“不完全契约导致不平等市场地位”的说法意味着，要外力救济介入交易相对方的经营活动，就要破除专用资产引起的依赖关系，选择无外乎——解除资产专用性、完善不完全契约（修改、补充协议）。但这显然是对自由市场的自发运行过度干预，更不符合反不正当竞争法制止不正当竞争行为的本意。

因此，纵向关系中供销商对网络平台的依附关系是市场自发选择的结果，立法活动不能仅关注“利润低”的呼嚎而忽视市场竞争中交易机会与交易获利“优胜劣汰”的本质，反不正当竞争法规制优势地位“滥用”一说应慎重。

（二）合法利用优势地位谋利不违反公平竞争原则

合法利用优势地位是优势经营者市场竞争胜利的馈赠，在“法无禁止即可为”的范围内，充分发挥优势地位实现平台盈利最大化是任何市场主体的当然选择，当前网络平台公司如此，“换一波平台公司同样如此”。反不正当竞争法应时刻把握调整对象为“竞争者间的公平竞争关系与市场竞争秩序”，不能脱离“竞争秩序”的客体范畴。

既有学说无法回应合法利用与滥用优势地位之间的科学界分及法理基础，滥用优势地位条款入法可能将“打开潘多拉魔盒”，使优质、强大的经营者忌讳价格谈判风险，生产效率受到打击。“市场规制的效果只是重新分配强势主体与弱势主体之间的利润，相对优势地位即便需要规制，也应属于社会规制的范畴，而非纯粹的市场机制失灵问题。”市场机制的本质是优胜劣汰、资源有效配置，利用优势地位盈利本身是中性行为，也是竞争关系与竞争效率被最大化的过程。滥用优势地位条款所针对的是“扰乱市场公平竞争秩序”，但究竟是否公平，应由 市场机制予以回应，在自愿交易、合同自治的条件下，须警惕观察者以自我代入的感性评价取代市场理性交易的选择与结果。

反垄断法既已明确市场支配地位分析框架，允许合法的支配地位存在并经营，就表明即便利用优势地位与中小企业开展经营并吸收转移利润空间为己所有，只要符合市场秩序与商业道德，不破坏公平竞争条件下的交易机会，平台公司体量再大也应允许其自主管理与安排交易，这可能是其商业模式得以推行的必需。“平台利用自定交易规则与算法影响、控制平台上经营者间竞争秩序会造成平台上经营者竞争利益减损，受反不正当竞争法调整”一说是对反法立法精神的曲解，亦未区分事实损害与反法上的损害。从《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第13条看，滥用优势地位对其他经营者间竞争秩序的影响有“不合理”要件限制，但何谓“不合理”却缺乏立法解释，而利润空间与价格机制是市场活动自发稳定的选择。网络平台对自身建立平台的运营情况进行自发管理并对入驻第三方提出要求，同样是平台自身市场经营、同业竞争的正常活动安排，属于在“自己构建的代码空间中自由安排”，在不侵害公共利益、同业竞争秩序之际，公权力机关与法律都没有理由介入。至于消费者利益是否因此受损，市场价格机制会自发引导消费结构，现有研究同样没有直接证据表明平台对交易规则的设置将影响消费者利益，学说与立法便当慎重。因此，网络平台合法利用自身积累形成的市场优势地位与网络平台管理权限进行市场活动引导，强化自身在上级或平行市场中的竞争能力以吸引更多市场交易机会，这并不违反反不正当竞争法。

三、平台滥用相对优势地位的反法评价错误

（一）滥用相对优势地位依赖市场力量

网络平台之所以能够滥用相对优势地位，首先取决于其具备足够的市场力量使其在同业竞争中具备影响力，这份影响力不仅在横向竞争关系中发挥作用，也会渗透到纵向市场关系中，使供销商有所倾向。

市场力量的本质是垄断地位赋予平台公司市场影响力与话语权，是以平台公司具有一定的垄断特征为前提而产生，并对不特定市场经营者产生作用。有必要区分通说意义上的网络平台与特定的超级平台。在反垄断视域下，超级平台被认为是不证自明纳入反垄断监管框架中的对象，因为其具备优势地位的市场力量归属于狭义上的绝对优势即市场支配地位。对超级平台的关注来自于市场“自由”竞争秩序，与“公平”正当竞争行为关联度较低。因此反不正当竞争法所规制的平台优势地位滥用，应集中于中小型网络中介平台或具有较高同质竞争水平的市场中。

然而，平台市场力量的形成是平台经济的必然结果，是规模效应的正常表现。网络平台的市场定位是中介，这意味着流量主导的经营模式与细分领域注定了任何成功的平台公司都一定会产生市场规模并出现影响力，因为其掌控着平台经营者上网开店的必须渠道。因此，客观事实上的市场力量存在是网络平台具备优势地位的前提，但在竞争的大市场环境中，网络平台在发育的过程中企图通过滥用市场优势牟利却几近不可能，因为市场竞争压力会推动平台公司选择让利、吸引客户流量和商家入驻，而不是“薅羊毛”，这也意味着压低商家利润空间是争取同业者与消费者间交易机会的有效举措，并非不正当。在反垄断法视角下，这可能是低价竞争、补贴活动、掠夺式定价的表现，现实商业场景中我们更难找到在中小型阶段的平台公司通过滥用市场优势扰乱公平竞争秩序的案例，因为网络平台同样有生存压力。支持相对优势地位入《反不正当竞争法》的观点所指的情形，事实上存在于反垄断法中并以具有支配地位的平台公司的作为方式为影射对象。因此优势地位条款入反不正当竞争法存在针对对象错误的问题，我们所期待调整的对象实则是垄断平台而非竞争性平台。

（二）优势地位滥用与支配地位滥用同源

相对优势地位与市场支配地位是紧密相连的两个概念，均是描述市场主体所处状态，是市场结构性分析的结果。具备市场力量是得到优势地位的前提，网络平台的数字资源更赋予自身市场力量的扩张，而市场力量之所以存在，往往与反垄断法中细分相关市场里平台经营者对特定领域行业市场活动具备垄断地位如集中或支配有关。广义的滥用优势地位，事实上包括反垄断法上的滥用支配地位。

滥用优势地位往往在纵向市场交易中发挥作用。就平台经济而言，主要是平台与供应商、平台商品经销商之间，其中供应商包括物质资料供应商与内容资料出版商。在这种纵向市场关系中，平台滥用优势地位主要表现为对供销商价格歧视、附加交易条件或拖延资金流转、施加不合理要求等，核心是通过对纵向关系上供销商商业利益的限制或约束以最大化平台自身经营能力与盈利水平。除此之外，信息资料出版商相较物质资料供销商而言，由于传播渠道受限，必须依赖平台中介机构实现内容信息分发，虽然是权利人，但其在市场谈判中的话语地位有限。横向市场上可选择的平台信息渠道也有限，基本上网络平台都可通过对版权内容获利或许可条件进行特别规定实现对优质版权资源的锁定，以此控制消费者的消费依赖惯性。

但值得注意的是，比较此次《反不正当竞争法》（修订草案送审稿）第13条，上述相对优势地位滥用的行为类型与支配地位滥用的典型表现基本近似。第13条列举了数类经营者滥用优势地位条款，但大体不脱离“限定交易”“搭售”“强迫交易”“剥削”等传统支配地位滥用的垄断行为类型，较为特殊的“（六）通过影响用户选择、限流、屏蔽、搜索降权、商品下架等方式，干扰正常交易”一款看似干扰了平台上经营者正常经营活动，但其主要对应的情形属于“自我优待”的问题，在欧盟反垄断的立法进程中，这同样被纳入超级平台垄断行为之中。换句话说，反不正当竞争法设立的相对优势地位滥用条款，实则并未脱离反垄断法的阴影，仍然是对垄断行为类型的机械搬运，同时抹去结构性评价的前置立法门槛。

（三）优势地位滥用的“非结构性”评价存在弊端

竞争法的本质是行为法，是因出现反竞争的市场行为而需要法律规制。滥用优势地位的行为可以包罗万象，但其前提是“优势地位”得到确定，而结构分析框架必须坚持反垄断法对支配地位认定的思路。脱离结构分析框架在个案中通过所谓锁定效应、跨市场效应等概念性解析，除却执法扩权，任何个案都可以将网络平台认定为优势地位经营者，平台将时刻处于违法风险之中。

容易知晓的是，推崇滥用优势地位入法的学说同样会提及“警惕滥用优势理论的扩张”，即优势地位条款“既要用、也要少用”，原因无疑是适用性不足，学说上未能澄清支配地位条款一般化为优势地位的可能消极影响，不能解决“缺乏结构性分析约束”的条文滥用错用之风险。“优势地位”的宽松界定本身架空了反垄断法对“支配地位”的内涵约束，也使结构分析框架在竞争法中趋于消亡。任何引起市场主体不满的平台逐利行为，都可能通过滥用优势地位条款涌进执法司法程序中进行调整，不仅会带来巨大的制度运行成本，也会直接扰乱正常的市场竞争秩序，产生反噬作用。

倘若反不正当竞争法吸收滥用优势地位条款，脱离结构分析约束，直接结果是导致平台运营成本激增，恶性投诉、故意起诉等利用条文反抗平台管理要求的现象大量出现。何谓优势、多大优势方为反不正当竞争法意义上的优势，在学说中没有理论基础支撑，容易造成执法恣意、标准模糊和条款被滥用的问题，形成口袋条款。添加交易条件或限制经营活动是否不合理，不能一概而论，更不是以当事人主观评价为依据，而是在平台市场商业规则建构中，观察平台实施该类行为是否将导致有违商业道德的压迫或搭便车现象，即“违法占便宜”。若仅是通过平台经营策略重新分配或改变平台经营者、纵向市场供销商的利润空间，而非剥夺经营者的交易机会，将其简单定性为违法的不正当竞争行为，有失妥当。

同时，选择“滥用优势地位行为入法”的观点并不能回答为何需要设置兜底条款的问题，反不正当竞争法本身的行为法定性与制度构造便是不正当竞争行为类型化的结果，既然可以实现独立类型化，为何仍需要嵌套“滥用优势地位”这一“不正当竞争行为”的小一般条款“帽子”。失去结构分析的前提，任何优势地位经营者的经营策略在未得到司法经验支持的前提下都可能是违法的，这不仅将破坏市场秩序，更会扼杀商业创新，阻止头部竞争胜利者的创新精神与冒险行为。至于超级平台已被纳入反垄断法框架中单独评价的欧盟，其对平台经济的关注虽在监管层面提出更高要求，但仍是仅针对特定网络平台，对于一般中小平台、竞争性平台，平台自身在其构建平台设施上的经营策略与管理活动，同样不受执法介入，具备相应自由度。

四、规制平台滥用优势行为无须新设专条

（一）回顾反不正当竞争法的二元结构

反不正当竞争法是对竞争行为非正当的制度回应，但其中包含行为模式与权益模式并行的法益保护路径，行为模式广含所有市场竞争行为，而权益模式以知识产权法益为代表对权利法外剩余权益作竞争性兜底保护，如商誉、商业秘密等。两种模式最终都是为善良经营者公平获取市场交易机会提供保护与救济。

反不正当竞争法的行为规制模式，是对经营者作出有违商业道德的不正当竞争行为类型作直接评价，对经营者实施行为予以否定。竞争行为不正当被反法否定，是因经营者争夺交易机会的实际行为有违商业道德与公平要求，此类竞争行为可能引起市场资源配置的逆向淘汰。

反不正当竞争法的权益保护模式，依然以经营者实施不正当竞争行为为前提，但其核心目的在于保护行为所侵害的非权利性权益及该权益为持有者带来的竞争优势，主要在缺乏权利法保护之际对财产性利益予以竞争法保护，依赖于侵权法思维。但反不正当竞争法毕竟是行为法，以竞争行为为评价对象，因此权益模式的反法规制思路依然须具像化为具体的法益侵害行为类型方得实施，“行为”才是反法观察和规制的客体，“权益模式”仅是相应竞争行为受不法评价的法理基础。

（二）反法中直接行为规制不需要优势地位评价工具

行为模式下的反不正当竞争法，不应接受优势地位滥用条款作为竞争秩序调整的一大类型，既模糊了竞争法与垄断法的界限，更不契合违法竞争行为本身重在行为违法性评价的特征。

就竞争秩序维护这一立法价值目标，反不正当竞争法旨在凸显公平竞争价值，更强调商业伦理的正当性，滥用优势损害竞争秩序的“优势主体”要件说能否成立存疑。当前草案所述滥用优势地位的典型表现如强迫交易、限制交易、设置交易形式、干扰交易等行为，皆属于反法第二条“在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德，不得实施不正当竞争行为”的涵摄范畴。当固化竞争秩序引起资源配置低效的逆向淘汰现象，非优势地位经营者实施该类行为同样具有竞争不正当性质，同样可受反法调整，而不仅局限于具备优势地位者，与经营者自身市场地位更无必然联系。对相对优势地位的关注，往往源自该类不正当经营行为引发的竞争秩序损害以实施者具备市场力量为典型表现，借助市场影响力得以实施，但这显然不是反不正当竞争法启动的必须。相反，我们更应思考的是，为何谈及滥用优势地位时，滥用者往往都是具备市场力量的特定少数平台公司？因此，对相关破坏公平竞争行为的关注，反不正当竞争法应更强调行为本身的类型化分析而非“有无优势市场地位”这一结构性表征，将有关行为作特定类型化并在既有框架下展开观察而不是设置新的制度接口。

至于不完全契约理论所支持的滥用相对优势地位学说中，因契约不完全产生的合同争议与竞争损益，不是反不正当竞争法调整的对象。首先应明确优势地位是市场选择与发展的结果，对平台经济中不完全契约的订立者而言，市场风险是必须各自承担的基本要求，而认定优势地位的构成要件中，行为要件说是反不正当竞争法本身的规制内容，倘若优势地位足以动摇市场自由竞争秩序时则进入垄断规制范围，以“相对优势地位”作限定反而多此一举。信息不对称是市场产生价值差的原因，网络技术旨在破除信息壁垒，但同时也会塑造信息茧房，此时介入规则应为社会管理规范。网络平台在掌握技术优势与数据资源之际利用现成的信息不对称盈利，更是市场逐利的自然现象而非不正当竞争行为，不完全契约所留下的协议空白部分也是市场信息不对称的产物，但利用信息偏差盈利者难谓违法。如果出现破坏公平竞争秩序的市场行为，反不正当竞争法本就应依据现有类型化条款予以直接调整或借助第2条作兜底补救，而无需借道“相对优势地位”条款。

（三）反垄断法应审慎替代评价

既有研究已经区分不同词延状态下的滥用相对优势地位为纵向滥用市场支配地位与不完全契约作用下的不当市场行为。反垄断法在纵向竞争关系的调整中有其范围限定，不介入非市场失灵环境下的优势关系交易活动，也应审慎评价非结构性分析框架所认为的“相对优势地位滥用”行为。

相对优势地位滥用属于市场力量不正当行使、排除限制他人正常交易时，其本身就属于反垄断法评价的对象，应严格依照反垄断法框架进行观察和调整，此时破坏市场竞争秩序的所谓“滥用优势地位”行为实则是垄断行为，无关反不正当竞争法，亦无须替代评价。

但通过滥用优势地位排斥竞争的，往往是超级平台这样具有特定细分领域垄断市场力量的平台公司，通过反垄断法的支配地位滥用进行处理。现实生活中更多的还是处于竞争环境中、受横向对手竞争压力的平台公司，此类网络平台未必是媒介公司，也可以是借助媒介公司进行网络平台化营销的经营者，典型如带货直播公司。对此类平台公司的不公平交易行为或其他市场行为，现有行业规范或部门立法、规章等往往有特别规定予以响应。例如，头部主播们并不是纯粹的平台上经营者，而是网络平台第一道关上建立货物经销的二道平台，产品供应商通过直播平台公司进入媒介中介平台向市场投放商品，知名直播公司往往发挥着超越网络平台的人气流量吸引功能，对产品经销结果有巨大影响，此时直播公司同样具备市场优势，比肩乃至超越平台公司。但直播公司同样可借此向纵向市场经营者提出搭售、压价、高额分成、限制实体市场投放等不合理要求，破坏国内市场的整体公平竞争秩序。此时该类型为不属于垄断行为，因为平台不具备市场垄断地位，其行为属于借助营销策略压榨平台上经营者或消费者，但民法典合同编、电子商务法、消费者权益保护法皆有特定规则予以响应，反垄断法此时亦无须启动。此外，反不正当竞争法或许可以将此类行为类型化作独立评价，但在已有制度基础回应的情况下，再次新设条款只是浪费立法资源、“新瓶装旧酒”徒增法律适用的选择成本。

总之，反不正当竞争法首先调整具有竞争关系的市场参与者，并以不正当竞争行为的竞争秩序损害性与行为非道德性为前提，将非结构性分析所得的优势地位纳入竞争法调整范畴，实则是借反不正当竞争法的通道打破反垄断法“市场结构要求”的立法本意与场景约束，扩大了反垄断法的适用范畴，反而会有损市场竞争秩序的稳定。

（四）反法权益保护模式不适用优势地位评价工具

在反不正当竞争法中，对权益型竞争利益的保护往往是兜底而有限的，否则将喧宾夺主扰乱权利法的既有结构。既有反不正当竞争法中对权益型法益的保护集中于产权性利益，而在网络平台中，借助“优势地位”排挤竞争对手、不合理限制平台上经营者经营活动或破坏公平竞争秩序的行为往往与网络版权、商业秘密或数据利用相关，但对相关行为的规制同样不适用反不正当竞争法。

网络版权领域“对交易相对方的经营活动进行不合理限制或者附加不合理条件，影响公平交易，扰乱市场公平竞争秩序”的，往往起因于许可机制出现市场失灵，版权人滥用权利。此时相关不正当竞争行为应由反垄断法或著作权法调整，而无需反不正当竞争法引入滥用优势地位条款，是版权、知识产权反垄断的经典议题，反法不宜擅自介入。

商业秘密领域的不正当竞争行为，在既有反不正当竞争法中已有明确列举规定，无须借助优势地位条款。商业秘密领域的网络平台活动往往涉足秘密保护，而鲜少看到利用秘密信息损害竞争秩序的现象。首先，经营者借助商业秘密保护所带来的竞争优势开展市场活动合法，利用秘密信息所塑造的优势竞争地位对交易相对人或平台上其他经营者提出要求，属于合同意思自治范畴。其次，借助商业秘密信息所构筑的市场竞争优势往往反映在企业自身的经营活动、公司体量中，网络平台的商业秘密信息往往集中在经营数据、算法结构、客户名单中，此时其开展的优势交易活动恰恰是其市场竞争胜利带来的合法结果，商业秘密既允许反向工程与独立研发，就同样应允许秘密持有人有效利用秘密信息带来的竞争优势开展市场活动。最后，商业秘密领域的不正当竞争行为往往以“泄密”“窃密”为目的，与滥用优势地位无关，实施相关行为的竞争者也未必具备优势地位。

数据利用领域，网络平台中的不正当竞争行为近年来最为普遍，爬虫抓取、数据挪用、数据盗用等现象极多，但其中的不正当竞争受损者往往是数据持有人即具有相对优势的网络平台公司如腾讯、阿里巴巴。此外，网络平台基于自身经营特征与市场积累所形成的大量数据资源，在利用过程中，选择采取倾向于自身、有利于自己盈利的经营对策如“自我优待”不足为奇，此时的网络平台在不具垄断地位之际难以直接认定违法。更须注意，此类行为往往是网络平台公司借助数据信息不对称所开展的市场竞争策略，以满足自身在激烈竞争中的存续与发展。在网络平台没有垄断地位之前，其利用数据信息进行自我优待或限制、调整平台上经营者经营盈利水平的，平台经营者完全可以通过选择其他平台参与市场活动而摆脱交易不公平待遇，即便优势地位已经形成，但在非寡头或双寡头结构的纵向市场中并不意味着缺乏选择。正如上文所言，网络平台本身已经打破了相关市场的地域性特征。在平台经济中，只要不是一家独大，所谓的“优势地位”就并非无法打破，平台上经营者也并非无法选择，所谓的“资产专用性”看似证明商家转移成本问题，对商家抱以同情，但完全无法阐释在无利可图之际商家依然选择留在网络平台上的原因。换句话说，看似“不公平”的市场舆论背后，呼嚎者们依然有利可图。网络平台借助数据资源优势对自己搭建平台空间的经营秩序、竞争关系与利润分配本就具有管理者角色及职能，反不正当竞争法在不能回答平台行使自身市场职能与代码空间内直接管理权是否具有正当性与合理性的问题之前，不宜草率引入相对优势地位条款。

五、结论

相对优势地位条款入反法争议颇大，支持者所建构的制度框架确实回应了立法空白下产业中优势经营者蛮横霸道、抢占纵向经营者利润空间的不合理行为，但市场竞争本身便是残酷的，法感情上的抵触不意味着就必须立法予以限制。相对优势地位说既是广义上的支配地位说，更源自反垄断法。市场竞争者有优劣，市场力量对比自然会产生，网络平台经济中优势力量对比更趋明显，但不意味着依仗强势力量开展交易、限制或剥夺他人经营自主与盈利的空间便属违法，市场交易机会公平竞争的观察不仅要对比网络平台上经营者，更要在整体上对比横向竞争关系中的平台公司，且平台“通过微观上的必要限制促成宏观上的平台交易优势”难谓不利。因此，网络平台利用优势市场地位开展经营管理活动并不意味着该行为便是滥用与违法。滥用优势地位是对滥用市场强势力量的概括，是挪用反垄断法思维框架、影射滥用支配地位条款但剥去“相关市场结构性分析”前提的“立法改造”，但这不仅将架空反垄断法，更可能导致反垄断执法司法的影响在个案中被频繁放大，反噬市场稳定秩序。为此，反不正当竞争法调整所谓“滥用优势地位”的网络平台或其他经营者，应以行为违法性分析为核心，观察市场行为是否“有违商业道德、破坏他人公平交易”并作直接定性评价，既有立法完全可以通过类型化工作予以论证和规范。至于以权益保护为基础纳入反不正当竞争法框架的，相关不正当竞争要么已有专门法另作调整、要么在反不正当竞争法中已经具体类型化，其中所存“滥用优势地位”对相关行为受法律调整缺乏实际评价意义，只不过是事实补充描述。总之，“滥用优势地位”入《反不正当竞争法》缺乏有力的学说论证支持，不宜入法。

注：因字数关系，注释省略，详见《竞争政策研究》刊发原文。

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