陈伟奇个人社会职称
政协茂名市电白区第二届委员会委会
贵州省茂名商会执行会长
振兴电白广州联谊会常务副会长
西南政法大学法学博士
西南政法大学中国法文化研究传播中心研究员
广东盈隆律师事务所 副主任
广东盈隆（贵阳）律师事务所管委会主任
盈隆法律研究中心主任
中国广州仲裁委员会仲裁员
广州市司法局调解专家
建设工程合同纠纷专业律师
广州大学不动产研究中心研究员
新媒体平台“茂名故事馆”、“商讯0668”常年法律顾问
陈伟奇律师工程案例100期之第六期分享。
在建筑市场中，有一部分建筑工程项目是使用政府资金建设的工程项目，比如各种楼堂馆所，学校，医院，甚至是公路、铁路等。此类型工程施工合同中，基本上都会约定通过审计方式确定工程结算价款。但是，如果工程已经竣工验收而且交付使用多年，只是没有按照合同约定的时间提交审计部门进行审计，或者提交审计部门后，不管是承包方的原因还是发包方的原因，还是审计部门自身的原因，一直没有做出相应的审计结果，在这种情形下，施工方（总包方或者实际施工人）向发包方主张工程款，是否应当得到支持？
让我们通过解读最高人民法院的案例来进行分析。
相关案例：（2023）最高法民再2号
高某因与某甲公司、某度假区住建局因建设工程施工合同发生纠纷。高某向法院提起诉讼，要求某甲公司支付工程款40841771.3元以及逾期付款利息；某度假区住建局在欠付某甲公司工程款范围内承担责任等。
一审法院认为，高酉与某甲公司就案涉工程施工没有签订书面合同，高某主张施工的工程包含在某公司与某度假区住建局签订的《建设工程施工合同》中。现发包方某度假区住建局与总承包方某甲公司尚未就合同约定工程最终审计完毕，高某主张的施工工程无法确定施工工程量及工程价款,高某可待某度假区住建局对发包工程审计完毕后再行主张。
因此，依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第二百零八条第三款规定，裁定驳回高宗友的起诉。
高某不服一审裁定结果，向二审法院提起上诉。
二审法院认为，高某与某甲公司没有签订书面合同。根据高某提交的某度假区住建局和某甲公司签订的《建设工程施工合同》第一、4条载明，案涉“聊城某旅游度假区水城大道绿化工程”的资金来源为政府财政资金；第四、1条约定合同价格为“固定综合单价，工程量按时结算”；
专用合同条款第14.2条约定：“发包人审批竣工付款申请单的期限：递交完整的结算资料及结算书120天内确认工程审计结果，并在竣工验收备案前办理完毕”。
本案当事人均未提交证据证明案涉项目已按合同约定完成审计，亦无相关证据明确未完成审计的原因和责任。在此情况下，一审法院裁定驳回高某的起诉，认为其可以待工程审计完毕后再行主张，可以较好的维护本案各方当事人的合法权益，予以维持。因此，依照修改前《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条的规定，裁定驳回高宗友的上诉，维持原裁定。
高某不服二审裁决结果，向最高人民法院提起再审。
高某再审称，第一，相关的《结算书》《结算书接收证明》《移交对接说明》等证据材料，足以证明其是案涉工程实际施工人，该事实也经发包人、监理单位、某甲公司确认。其作为实际施工人完成所负责部分施工建设，施工内容已验收合格并移交使用，故有权取得工程款，是本案适格原告。原审裁定也未否定其作为原告的主体资格。
第二，其与某甲公司虽未签订书面合同，但通过分包、施工行为形成事实上的施工合同法律关系，有权向事实上的合同相对方江苏山水公司主张工程款，亦有权要求发包人某度假区住建局在欠付工程款范围内承担责任。
第三，其施工标段及施工内容明确，工程量和工程价款均可查明，并不依赖于发包人与承包人之间的审计结果。况且工程量及工程价款能否确定属实体审理的范畴，不应作为驳回其起诉的理由。审计也非某甲公司和某度假区住建局支付工程款的前提条件，审计与支付工程款之间的关系以及未完成审计的原因和责任，亦属实体审理范畴，不应作为驳回其起诉的理由。
第四，案涉工程竣工验收至今已近五年，审计久拖不决，发包人拖欠巨额工程款不支付。原审的裁判纵容对方逾期付款违约行为，损害其合法利益。
某甲公司辩称：第一，其承包案涉道路绿化工程后，高某给其配属队伍供应苗木并进行养护，后偷盖项目公章起诉，意在让其沟通配属队伍进行调解。
其与第二，高某未签订书面合同，高某亦未提交有效证据证明实际施工的事实。高某仅为苗木供应商而非实际施工人，原审对高某的主张未予采信符合法律规定。
第三，高某主张的施工标段、施工内容、工程量、工程价款均不确定，其也不予认可。高某主张依照某甲公司与某度假区住建局签订的《建设工程施工合同》进行结算，没有事实和法律依据。高某曾申请司法鉴定，但未提供合同和报价清单，以致无法进行鉴定。综上，原审法院驳回高某的起诉，符合法律规定。
某度假区住建局未提交意见。
最高人民法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条规定，起诉必须符合下列条件：“（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
具体到这个案件，高某以其系案涉工程实际施工人为由提起诉讼，请求判令某公司支付工程款，某度假区住建局在欠付某甲公司工程款范围内承担责任，符合前述法律规定，原审法院依法应当进行审理。
至于高某所主张的施工事实及相应价款是否成立，可在实体审理时通过委托鉴定查明或依照证据规则依法认定并作出相应判决。原审法院虽对高某提交的证据组织质证，但最终以工程审计没有完毕、施工工程量及价款无法确定等为由驳回其起诉，显然不符合法律规定。至于原审法院认为高宗友待工程审计完毕后再行主张可以较好维护各方当事人合法权益的意见，亦无事实和法律依据。
原审法院裁定驳回高某的起诉，适用法律明显错误，高某的再审请求具有相应的事实和法律依据，依法予以支持。
因此，最高人民法院裁定撤销原一审法院和二审法院作出的民事裁定书，并指令原一审法院对该案件进行审理。
根据上述最高人民法院的裁判规则可知，虽然施工合同约定了涉案工程约定了工程总造价以审计结果为依据，但是如果涉案的工程已经竣工验收并且交付使用。即便没有进行最后的审计，没有办法通过审计确定工程的造价，法院应当受理施工方、实际施工人的起诉，对案件进行实质审理。
案件延伸：
一、最高人民法院的判决中认为，两级法院的判决“适用法律明显错误”。
在以往的判决中，很少会看到最高院对下级法院的判决作出如此严厉的否定性评价。从基本的法理而言，一个案件符合受理的基本条件，法院就应当受理，而不应当拒绝对案件本身进行审理并作出裁判。对于法官和法院而言，这更是一个基本的常识。但是在孔孟之乡的两级法院竟然连基本的法理都不懂，很难说得过去吧？
二、原审法院驳回实际施工人的起诉，实则是损害司法权威，纵容责任单位恶意拖欠工程款。
很多使用财政资金的工程，工程的发包方名为地方平台公司或者地方的政府部门，而真正的发包方往往就是地方政府。相关的政府工程造价迟迟没有审核，并非涉案的工程项目过于复杂导致无法审核，而是地方政府财政吃紧，不愿意就相关的工程进行审核，才导致相关工程造价迟迟没有出具审计结果。如在合同中约定工程造价以审计结果为依据，在没有审计结果的情况下，直接驳回施工方的起诉，这在客观上，无疑是纵容地方政府拖欠施工方的工程款，更是损害人民法院的裁判权威。
三、涉案工程不应以审计结果作为结算依据，全国人大法工委的相关复函作出了明确的规定。
根据全国人大法工委《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》（法工备函〔2017〕22号），“地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。”
对于使用政府资金的工程项目，应当以审计结果为结算依据。实践中，很多项目也是按照该流程审核工程造价。但是，以审计结果作为结算依据，只能作为行政管理的规程，而不能在立法层面规定，使用财政资金的工程项目，其结算应当以审计结果为结算依据，否则就很容易出现以立法的方式进行地方保护。
这种形式的地方保护主义，可能在一定程度上会保护当地的经济，但对于形成全国统一的商业市场而言，无疑是一个巨大的障碍。
四、最高人民法院的相关回复认为工程款的结算应当以合同为依据，不应当以审计结果为依据，但是在实操中也很难适用。
2001年4月2日，《最高人民法院关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门审计的工程决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》（2001民一他字第2号）中明确，“审计是国家对建设单位的一种行政监督，不影响建设单位与城建单位的合同效力。建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
这在现实中，往往会形成一个死循环。如最高院的上述回复载明“只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”
那么，假设合同确实约定工程款的结算最终以审计的结果为依据，这在现实的审判中会出现什么样的结果呢？假设合同有明确约定，施工方是否还权向法院申请工程造价鉴定？
从证据的角度而言，作为证据的审计结果，也仅只是书证的一种类型而已，如果当事人认为审计结果不公平或者错误，难道就没有权利在诉讼中申请第三方进行造价鉴定？
在这种情形下，不允许施工方申请鉴定，有没有法律依据？难道就是因为双方约定以审计结果作为结算依据，施工方就当然丧失了申请鉴定的诉讼程序权利？审计部门或者单位往往名义上是接受发包方或者委托方对工程进行全面、权威的核算，但实则是代表政府或者委托方的利益进行审计，施工方并没有参与到审计的过程中，谁来保证审计程序的公平合理性？谁来保证审计的结果的正确性？
再者，如果是“合同约定不明确、合同约定无效的情况下”，在诉讼的过程中，不是应该通过法院委托第三方进行造价鉴定吗？为什么最高院的答复中却称这种情形下“才能将审计结论作为判决的依据”？莫非最高院的回复不是针对诉讼程序中出现的情形而是针对行政管理过程中出现的情形所做的回复？但是，行政管理过程中，是否将审计结果作为结算依据，最高院也管不着啊！
在出现这种分歧的时候，笔者认为：
第一，法院应当对相关的合同条款的合理性进行审查，并尊重诉讼当事人取得程序救济的合法权利。
第二，“工程结算以审计为准”条款本质上系“合同价格不明”的情况下的程序性解决条款，并不具有天然的条款优先地位，更不能据此排除法院对建设工程合同纠纷案件的管辖。
第三，当审计程序明显拖延时，基于“合同的全面履行”原则，承发包双方（或任一方）有权申请人民法院对工程造价进行鉴定，以推进合同的全面履行，实现合同目的。
第四，法院的审判活动应遵循法院不能拒绝裁判的基本法理，法院是解决社会纠纷的最后一道防线，如合同中约定的纠纷处理机制无法进行的时候，法院的职责和使命就是对纠纷进行审理，并作出相应的裁决结果，而不应该再把纠纷交还给社会。
五、施工合同中约定以审计结果作为工程款的结算依据，应当属于约定不明，法院应当依职权进行实质审理。
现实中，很多使用财政资金的工程项目，最终工程款的结算，都不是发包方和承包方直接完成结算，而是由发包方和承包方共同结算形成初审意见后，再交由审计部门进行审核，并最终确定工程结算价款。
但是，在实际的操作中，由哪个部门对工程造价进行结算，往往在合同中并没有明确的约定。最终工程价款的审定，有的地方是财政局审核，有的地方是审计局审核，有些项目也有可能是所在系统或者单位的财务部门。对于施工合同中没有明确约定的审核部门，也往往导致在工程竣工验收之后，没有具体的部门对接工程造价的审核，客观上也造成了工程价款迟迟不能得到确认。
因此，如果在施工合同中出现类似这种约定不明也无法操作的工程价款审核条款时，法院不应当再强调应当以合同约定为由，驳回施工方的起诉，而是应当对案件进行实质性的审理，委托第三方对工程价款进行鉴定，以确定工程造价。
六、合同中约定的以审计结果作为结算依据，客观上容易导致对施工方不利的结果。
施工合同中约定了以审计结果为确定工程款的依据，但是最终的工程造价审核，往往又是由这些相关部门委托工程造价咨询公司进行审核。而工程造价咨询公司的收费方式基本上都是这么约定：基础费用+审减金额的百分比。换言之，审减金额越多，工程咨询公司所取得的费用就越高。因此，将工程项目交由审计单位确定工程造价，在客观上也有可能造成对施工方不公平的后果。
七、司法实践中可供参考的经验
在诉讼案件中，笔者遇到诸多类似的使用政府资金的工程项目，司法裁判的结果各异，但是有些经验可与大家分享：
1、完善在施工的过程中发生的、全面的过程资料，包括涉及到工程变更的各种会议纪要、监理方或者业主方出具的工程签证。如果在施工过程中发生的签证事件没有相应的签证资料相佐证，则在后续的工程结算、审计、造价鉴定中，基本上都很难取得该变更签证的工程价款。因此，施工过程中如发生变更签证等事实，则应尽快完善签证等配套的相关资料。
2、在工程完工后，尽快发文要求发包方、监理单位以及实际的建设单位进行竣工验收，截断工期的延续。
3、要严格按照合同的约定，向发包方、政府的相关部门报送结算资料，并取得递送结算资料的移交清单或者回执凭条。
4、如果政府结算部门没有按期出具审核结果，应当尽快发函催促，并取得相应的结算催促的依据，最好能推动相关的部门开协调会，并形成会议纪要。最起码都应当保留相关的快递底单、对相关人员催促结算的微信记录等。而通过公证处的公证送达资料，往往是保留证据的有效方式。
5、保住工程项目的优先受偿权。如果相关工程项目已经换主管领导，久拖不决的情况下，根据建工司法解释可知，承包人行使优先受偿权的期限最长不超过十八个月，因此，司法途径可能是解决问题的首选途径。
供稿：陈伟奇
整理发布：茂名故事馆新媒体编辑部
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