陕西浩公律师事务所 民商事研究院 文章/杨晋华
一、案件检索
（一）案情简介
2005年6月28日，x公司（以下简称“兴华公司”）与T签订《建设工程施工合同》，X公司将供水大厦工程的施工任务发包给T公司建设。合同签订后，T公司进场施工完毕，x公司于2010年底投入使用。2012年1月13日，x公司与T公司第二工程处签订《房屋抵顶工程款协议书》一份，约定用x公司的供水大厦楼盘A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元。但在《房屋抵顶工程款协议书》签订后，x公司曾欲变更协议书约定的抵债房屋的位置，未得到T公司同意。其后，x公司既未及时主动向T公司交付约定的抵债房屋，也未恢复对旧债务的履行即未向T公司支付相应的工程欠款。截至二审，供水大厦A座9层尚未办理房屋所有权首次登记及任何转移登记。由于X公司不能按期支付工程欠款，T公司向人民法院诉请X公司支付工程欠款、利息和违约金。
（二）案件争议焦点
供水大厦A座9层房屋抵顶部分工程款1095万元是否应计入已付工程款中。即旧债（相应金额的工程款债务）在《房屋抵顶工程款协议书》签订时是否已经消灭？
（三）裁判要旨
这涉及两个问题：第一，以物抵债协议生效后旧债是否消灭？第二，新债不履行时，债权人是否可以主张旧债权？
首先，以物抵债系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务做出的安排，故对以物抵债协议的效力、履行等问题的认定，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。一般而言，除当事人明确约定外，当事人于债务清偿期届满后签订的以物抵债协议，并不以债权人现实地受领抵债物或取得抵债物所有权、使用权等财产权利为成立或生效要件。只要双方当事人的意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同即为有效。本案中，《房屋抵顶工程款协议书》是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。
其次，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，可能构成债的更改，即成立新债，同时消灭旧债；亦可能属于新债清偿，即成立新债，与旧债并存。基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般应为新债清偿。换言之，债务清偿期届满后，债权人与债务人所签订的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，应认定系双方当事人另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。本案中，双方当事人签订了《房屋抵顶工程款协议书》，但并未约定因此而消灭相应金额的工程款债务，故该协议在性质上应属于新债清偿协议。
再次，所谓清偿，是指依照债之本旨实现债务内容的给付行为，其本意在于按约履行。若债务人未实际履行以物抵债协议，则债权人与债务人之间的旧债并未消灭。也就是说，在新债清偿，旧债于新债履行之前并不消灭，旧债和新债处于并存的状态；在新债合法有效并得以履行完毕后，因完成了债务清偿义务，旧债才归于消灭。在本案中，供水大厦A座9层房屋既未交付T公司实际占有使用，亦未办理所有权转移登记于T公司名下，x公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，故T公司对于该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款债权并未消灭。
最后，当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。据此，债务人于债务已届清偿期时，应依约按时足额清偿债务。在债权人与债务人达成以物抵债协议、新债与旧债并存时，确定债权人应通过主张新债抑或旧债履行以实现债权，亦应以此作为出发点和立足点。若新债届期不履行，致使以物抵债协议目的不能实现的，债权人有权请求债务人履行旧债；而且，该请求权的行使并不以以物抵债协议无效、被撤销或者被解除为前提。
综上所述，x公司并未履行《房屋抵顶工程款协议书》约定的义务，其行为有违诚实信用原则，T公司签订《房屋抵顶工程款协议书》的目的无法实现。在这种情况下，T公司有权请求x公司直接给付工程欠款。
（四）裁判结果
x公司向T公示给付工程款26 004 559.35元及其利息。
二、律师说法
《民法典合同编通则解释》第二十七条规定：债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时生效。债务人或者第三人履行以物抵债协议后，人民法院应当认定相应的原债务同时消灭；债务人或者第三人未按照约定履行以物抵债协议，经催告后在合理期限内仍不履行，债权人选择请求履行原债务或者以物抵债协议的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。前款规定的以物抵债协议经人民法院确认或者人民法院根据当事人达成的以物抵债协议制作成调解书，债权人主张财产权利自确认书、调解书生效时发生变动或者具有对抗善意第三人效力的，人民法院不予支持。债务人或者第三人以自己不享有所有权或者处分权的财产权利订立以物抵债协议的，依据本解释第十九条的规定处理。
《民法典合同编通则解释》第二十七条对以物抵债协议成立后，基于私法意思自治原则，债权人与债务人双方的合意应当被尊重，也即双方可以自行约定新旧债务是否并存。在双方不存在约定的情况下，司法解释确定新债与旧债之间的关系以新债清偿为一般原则，也即在以物抵债的新债清偿完毕之前，旧债仍然存续。在新债清偿履行完毕之时，旧债同时消灭。