北京经济犯罪辩护律师：聊聊网络游戏与网络赌博
赌博没有明确定义，但可以肯定的是赌博是一种以赢取财物为目的的射幸行为，可以分为娱乐性质赌博、行政规制的赌博和赌博犯罪行为。
网络赌博行为是通过互联网等方式存在的新型犯罪行为，往往以网络游戏名义运营。网络游戏有其专门的规定，取得相应的许可和资质才可以上线运营，是合法的存在。不规范的网络游戏成为网络赌博网站只需要具备两个条件，第一具有以小搏大的功能，第二具备资金兑换的功能。反之，若某一网络游戏不具有该两个特征，不应认定为赌博网站。
赌博犯罪有三个罪名，分别是赌博罪、开设赌场罪和组织参与国（境）外赌博罪。常见罪名是赌博罪和开设赌场罪，二者容易发生竞合的情形是聚众赌博行为。聚众赌博不仅是赌博罪的法定情形，而且在开设赌场罪中同样存在，司法实践中往往存在混淆的情况。辩护时应当重视（笔者之前有小文讲过，可以翻看之前的文章）。
开设赌场往往具有对场所的控制性，场所可以是线下也可以是线上。同时又具有对赌客的开放性和管理经营性特征。开放性容易理解，即对赌客不设限，面向社会大众或者社会某一特定群体，而所谓的经营性指的是持续性和营利性。
网络赌博满足前述两个条件就属于赌博网站，满足前述三个特征就构成开设赌场罪。所以，在网络游戏涉赌的案件中，认定其构成开设赌场罪，需要完成前述两个步骤。在我们曾经办理的一起捕鱼类游戏涉嫌开设赌场罪的案件中，办案机关就是按照这个基本的逻辑开展证据搜集、固定和证据出示的。
网络赌博中的相关涉案人员包括投资者、管理者、财务人员以及代理商（银商）、玩家等全生态链条成员。前述人员是否构成开设赌场罪因案而异，通常来讲，负责赌博网站运营管理的人员以及外围人员均会被打击，包括提供网站技术开发人员、资金结算者和玩家招揽者等。
在网络赌博案件中，银商地位特殊，作用非常重要，往往成为被打击的重点。值得说明的是，如果认定银商构成开设赌场罪，首先需要认定其代理的网站为赌博网站。当然也有例外，比如网站虽然不是赌博网站，但是银商利用游戏自行组织赌博行为的。
银商通常会提供资金结算服务，其行为往往有二，第一是自行开通账号对外出租。第二是开通账号后再发展子账号。在网络赌博案件中，认定银商构成开设赌场罪，除了银商自行组织赌博活动之外，需要以游戏网站为赌博网站为前提。这是最重要的一点。
在相关网站为赌博类网站的基础上，银商开通账号对外出租，可能涉嫌赌博罪，原因就在于其通过这种方式聚众赌博。而如果银商开通子账号的，涉嫌开设赌场罪，因为这不仅仅是简单的聚众行为，而是有组织性质，能够通过控制子账号，以营利为目的的持续性的开设赌场行为。
我们再想一想，什么是资金兑换？
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条规定，“设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设施设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重款物（以下简称设置赌博机）组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为。”
该规定明确，赌博机功能有二，第一通过所谓的电子游戏设备实现奖励，即退币、退分等具有趣味性和吸引力的以小搏大的功能。第二是核心功能，即通过现金、有价证券等贵重款物进行回购/兑换虚拟币或者弹头等。电子游戏网站亦然。
电子游戏中设置的虚拟币的流动往往是单向的，即玩家可以充值购买并用于游戏娱乐，但是不能再将虚拟币以现金、实物等方式兑换出来。如果将单向流动的虚拟币变更为双向流动的，就是我们说的为其提供资金结算服务。这是违反规定，是被禁止的。
网络赌博中的资金兑换实质上就是法律规定的资金结算。其本质上改变了虚拟币的单向流通性，为开设赌场罪的认定提供了基础条件。
司法实践中，为何总是存在将凡是为网络游戏提供资金结算的就定义为开设赌场罪呢？
笔者认为这是一种误解。为赌博网站担任代理的才可能涉嫌开设赌场罪。请注意，其前提必须是其代理的网站为赌博网站，这是基本要件。如果不是赌博网站就不能简单地将出租账号就是开设赌场罪。当然有人认为这属于聚众赌博行为，涉嫌构成赌博罪。但是笔者认为，这种情况需要区分游戏种类，对于非棋牌类游戏而言，其升级打怪得装备需要付出的不仅仅是运气，更多的是时间、精力以及技术等，并非简单的以小搏大行为。所以，此种游戏中的银商不应被认定为赌博罪。但是，棋牌类游戏就存在更大的被认定为赌博罪的风险，毕竟该种游戏中运气成分更大，为玩家提供出租账号并回收虚拟币的行为可能因被盖以“以小搏大”的帽子而沦为赌博罪。