在我国,有关家庭暴力的立法走过了 20 年的变化历程,大致构建起了以宪法作依据,靠着婚姻法、民法通则、继承法、刑法、妇女权益保护

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法以及反家庭暴力法等法律支撑的如同众星拱月般相对完备的法律体系。时代在变,法律也跟着变,毕竟法律属于上层建筑,得不停地去适应这个不停变化的社会。
由于“家庭暴力”变得越来越严重,《反家庭暴力法》就出台了,从 2016 年 3 月 1 日开始施行。这部法律进一步讲清楚了家庭暴力的概念,还把主体范围扩大了,连共同生活的非家庭成员也算进去了,有不少进步的地方,不过它刚出来没多久,还有好多需要改进的地方。
《反家庭暴力法》的进步,让我们得更深入去研究、琢磨我国当下的家庭暴力情况。跟其他暴力不一样,家庭暴力普遍存在,对象关系亲密,还很隐蔽、突然,形式多样又反复。《反家庭暴力法》施行三年了,这三年它在处理家庭暴力上有了些成果,不过在司法实践里,立法、执法等方面的不足也慢慢暴露出来了。
实在有限,规定的大多是些原则方面的内容,几个字就能说清楚,可操作性太差,也没啥针对性,法律条文显得很抽象、空洞、分散。这直

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接致使执法时各机构互相推卸责任,没法把失职的人追究到位,进而让家庭暴力发生得更厉害。
立法不够细致,法律之间衔接存在问题。其一,《反家庭暴力法》和《婚姻法》的调整对象大多一样,可在一些相关内容上却有矛盾,像《反家庭暴力法》的第 13 条跟《婚姻法》的第 43 条一对比,表述就不一样[2]。其二,《反家庭暴力法》里好多内容跟其他法律法规有重复。
就像它第 37 条说的“要是家庭暴力构成违反治安管理的行为,那公安机关就得依法给治安管理处罚;要是构成犯罪了,司法机关就要依法追究刑事责任。”这跟《治安管理处罚条例》还有《刑法》的相关规定没啥差别,简直是浪费立法资源。
三是存在着大量非规范性条款,立法太笼统了,原则方面的内容比实用的内容多,可操作性很差。有部分规范性较弱的条款,降低了法律的规范效力,根本不具备规范的功能,只是用来表明法律的态度罢了。

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四是法律相互衔接有问题,刑法救济力度不够。(二)家庭暴力案件取证难,证据规则不清楚。家庭暴力属于特殊案件,受传统观念影响,受害人通常不愿跟外人说起,就算公安机关介入,也不乐意积极配合。而且暴力发生时在现场的见证人跟双方关系亲近,所以也不肯出庭作证,这就导致了取证很困难。
另外,多数家庭暴力案子通常都是民事类的,很少变成刑事案件。在民诉里,按照“谁主张谁举证”这个原则,对保护受害者相当不利,可法律对于家庭暴力这种特殊案件,并没有说明能不能采用特殊的获取证据手段,能不能适用特殊的举证规则。
(三)传统的正当防卫制度在家暴中难以适用正当防卫是法律给普通公民的一项权利,能让大家跟违法犯罪行为作斗争,也是法律鼓励公民去保护自己合法权益的方式。不过呢,正当防卫有很严格的条件限制,时间上得有不法侵害出现,限度上反抗的手段跟程度得合理才行。
不过在家庭暴力里,往往是强者压制弱者,弱者基本没什么力

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量能对抗,所以只能用极端方式来保护自己安全。因为隐蔽性还有举证的规则,反抗的人很难证明自己不是防卫过当,从司法实践来说,通常都得承担一些刑事责任。这样一来,正当防卫在家庭暴力中就没什么意义了。
(四)诉讼制度形同虚设首先,家庭暴力老是出现,很大一部分原因是施暴者被惩罚的可能性太小了。
依据我国《婚姻法》第 45 条,家庭暴力案件是自诉和公诉都有的。然而,刑法里没专门设家庭暴力这个罪名,再加上前面说的家庭内部成员因为家庭关系、社会舆论等各类原因不会去自诉,所以公诉的规定也就成了空架子。
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其次,在自诉这块,对未成年人的诉权保障不足。《反家庭暴力法》说了,在家庭暴力里,受害人以及其法定代理人、近亲属能够依法向人民法院提起诉讼。从我国民法的规定来讲,未成年人没有诉讼行为能力,得要监护人代为起诉。
不过要是他们碰上了家庭暴力,法定代理人、近亲属常常就是施暴的人,那他们怎么能去法院起诉呢?孩子自诉的权利又该咋保障?
家庭暴力法律规制的完善(一)制定规范性条款,弥补立法空白首先,从立法技术来讲,各地民俗不一样,风情也有差别,地方性立法能“因地制宜”“对症下药”,效果会更好。其次,在立法技术方面,要尽量防止出现重复、矛盾以及非规范性立法过多的情况。虽说重复能起到强调的效果,可要是能制定出更多新的、具体又管用的法律规范,那才有突破,不然就只能原地踏步。
最后在刑法立法这块,刑法得专门制定家庭暴力罪,跟《婚姻法》《未成年人保护法》《反家庭暴力法》等好好衔接起来,把那种处于一般性家庭暴力行为和构成刑法里暴力犯罪行为之间的暴力行为,都归到刑法保护的范围里,避免出现法律的断层和真空地带,别再笼统地套用像故意伤害罪、故意杀人罪、遗弃罪这类罪名了。
这样的规定,能加大各种暴力刑事案件的处罚力度,让家庭暴力能获得该有的救助。(二)有关家庭暴力的证明规则问题在司法实践当中,家庭暴力被认定为犯罪的可能性很小,胜诉的可能性就更小了。虽说法律规定公安机关的出警记录、告诫书以及伤情鉴定意见可以当作家庭暴力的有效证据,可还是有能改进的地方。
一方面,不光是公安机关搜集的证据,受害人以及其他机构、个人、组织提供的证据也得算进来;鉴于家庭暴力有特殊性,得给受害人搜集证据更多的余地、更大的权力;要是能形成完整的证据链,达到“高度盖然性”的标准,那就应该认定是家庭暴力成立的有效证据。
另外,出于对家暴里弱势群体的保护,在审理案件的时候,也能够思考严格按照民事诉讼的通常规定——“谁主张,谁举证”这个原则,让遭受家庭暴力的人承担主要的证明责任。