作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所副主任暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
在未获得支付牌照，将商户的资金留存有支付牌照的第三方支付机构，并对这些资金进行支付结算的行为属于“二清”，而“二清”又可以分为“资金二清”和“信息二清”。
那么，那种“二清”可以构成支付结算类非法经营罪？
正文：
1.什么是二清？
“二清”是相对于“一清”而言。
根据人民银行《支付结算办法》第6条规定，“未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”
“一清”，就是指央行批准的商业银行和持有支付业务许可证的机构开展的支付结算业务。
“二清”，《关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》指出“以平台对接或“大商户”模式接入持证机构留存商户结算资金，并自行开展商户资金清算，即所谓“二清”行为。”也就是说，“二清”平台并未获得支付牌照，其将商户的资金留存有支付牌照的第三方支付机构，并对这些资金进行支付结算。
2.“二清”可以分为“资金二清”和“信息二清”
“资金二清”指的是上述没有支付结算牌照的平台对商户资金的入账、支付结算具有实际的控制权。具体而言，平台在第三方持牌机构开设账户，商户资金都从这个账户进出，由平台而非持牌机构将资金支付结算给商户。
“信息二清”，是指持牌机构通过上述没有支付结算牌照的平台提供的信息来对商户账户内的资金进行支付结算，平台在持牌机构与商户之间充当信息传递的中间人。具体而言，平台并不在持牌机构开设账户用于留存商户的资金，商户在持牌机构拥有自己的资金账户，平台将商户的交易数据、资金报表等信息发送给持牌机构，持牌机构根据这些信息控制商户资金的进出。与上述“资金二清”不同，由于资金并不入平台的账户，所以平台对资金并没有实际的控制权。
3.哪种“二清”属于非法经营？
关于刑法上非法经营罪中的支付结算行为，《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中“（三）非法经营资金支付结算行为的认定”指出“支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”
从该条可以看出，刑法意义上的支付结算业务实质是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。
同样的，根据《中国人民银行支付结算办法》（以下简称《办法》）的规定，支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。
从上述法律文件可以看出，刑法上非法经营罪所规制的支付结算行为是无牌机构的货币资金转移行为，即无牌机构的资金支付结算行为，也就是“资金二清”。
例如，在实践案例中【(2020)苏06刑终68号】涉案公司与上游取得支付牌照的多家商业银行和第三方支付结算机构取得线上收单权限，资金代清算权限及网络接口，搭建资金的支付通道，实现资金的线上收单和代清算。在这个过程中，涉案公司收取资金进入自己的账户，可以对资金进行接收和清算，对下游客户的资金具有实际的控制权。因此，属于“资金二清”，构成支付结算类非法经营罪。
从法益保护的角度来看，支付结算类非法经营罪保护的是公众的资金安全，商业银行、持牌机构都受到监管部门的监管和审查，其留存并对公众的资金进行支付结算具有安全性，而无牌机构对资金进行直接的支付结算，这个过程中资金的安全性难以得到保障，金融管理秩序也因此受到威胁，若无牌机构支付结算的金额或者其他情节达到情节严重，则可以构成非法经营罪。而“信息二清”不存在资金的直接支付结算行为，只对信息进行处理，并不会对商户的资金安全产生危害，因此，并非支付结算类非法经营罪的打击范围。
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