17、建设工程优先受偿权的行使是否受合同效力的影响？
【答疑意见】：建设工程的优先受偿权的行使是否受合同效力的影响，这问题理论界存在很大争议。
一种观点认为，建设工程优先受偿权的行使受到合同效力的影响。这是因为，若建筑施工合同无效，发包方应当支付工程款的约定也应无效。虽然承包人付出了相应的劳动，应当获得相应的报酬，否则有违民法的公平观念；但施工合同无效后，承包人获得报酬的权利性质发生了改变，不再是依据合同享有的约定之债，而成为依法享有的获得损失赔偿的权利，该项权利是法定的权利。一方面，从担保物权的权利特性来看，建筑工程款优先受偿权作为担保物权的一种，具有对主债权——建设工程款的依附性，约定的建筑工程款债权随着合同无效而自始不发生，优先受偿权也不应当继续存在；另一方面，从建筑工程款优先受偿权制度的立法目的来看，其是希望通过设置担保物权，保障承包人约定债权的实现，施工合同无效后，承包人约定债权亦不存在，对约定债权担保的优先受偿权同样不应当继续存在。
另一种观点则认为，建设工程施工合同无效，但工程质量合格的，承包人可以依照《民法典》第七百九十三条“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人”主张工程款，故其当然享有工程价款优先受偿权。
【我们倾向认为】，建设工程施工合同无效，不应影响优先受偿权的行使。建筑工程款优先受偿权的立法目的是保护劳动者的利益。因为在发包人拖欠承包人的工程款中，有相当部分是承包人应当支付给工人的工资和其他劳务费用。在无效建筑工程合同中，上述有关费用也已实际支出，应当由发包人予以支付。即便合同无效，认定承包人就该笔费用享有优先受偿权，依然有利于促进劳动者利益的保护，符合建设工程优先权制度的立法目的。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”该条明确规定承包人的工程价款优先受偿权与建设工程质量是否合格相关，不与合同效力直接相关。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判实务问答》
18、建设工程转包合同的结算是否应以承包合同的结算为前提？
甲说：肯定说
本案转包合同采用的结算标准与承包合同相同。因而承包合同与转包合同具有牵连关系，不能作为完全相互独立的合同看待。承包人在收到实际施工人的结算资料后转交给发包人的行为，不构成对工程价款的认可。发包人未审核同意结算资料的，实际施工人无权请求结算。特别是在发包人与承包人已另案发生诉讼的情况下，将可能导致同一个工程在不同案件中出现不同金额的工程价款。另外，实际施工人提交的结算资料普遍存在「水分」。如果本案按照结算资料支持实际施工人主张的工程价款，而在发包人与承包人的另案诉讼中发包人提出有效抗辩，则可能导致承包人承担巨额差价损失。
乙说：否定说
本案转包合同只是约定按照承包合同定额结算，而非以前者结算为前提。转包合同与承包合同仍然属于独立的合同。转包人对实际施工人提交的结算资料未进行审核即提交发包人，且在实际施工人提起诉讼后仍未就结算资料欠缺真实合理性提出有效抗辩，理应承担相应责任。即便由此导致承包人可能承担一定的损失，亦应视为其应当承担的商业风险，不能作为其拒绝向实际施工人支付工程价款的理由。
法官会议意见：采乙说
承包合同与转包合同仅具有事实上的牵连关系而非法律上的牵莲关系，分属于独立合同。在当事人双方无特殊约定的情形下，转包合同的结算不以承包合同的结算为前提。实际施工人向承包人提交结算资料后，承包人理应在合理期间内审核并及时向实际施工人提出核定意见。承包人未对结算资料提出异议，而仅以发包人尚未与其结算作为抗辩事由的，应不予支持。即便在发包人与承包人、承包人与实际施工人的不同诉讼中可能会出现工程价款差异，但此种差异乃是两个合同事实牵连关系的体现，不能作为其具有法律牵连的理由。实际施工人提交的结算资料具有「水分」只是可能而非现实，且承包人可以通过审核结算资料挤掉「水分」，而不能将此项工作完全交由发包人处理。承包人长期怠于行使此项权利，造成的损失应由其自行承担。
【观点来源】：最高人民法院第五巡回法庭2019年第5次法官会议纪要
19、关于转包的问题
【观点解析】：
虽也是承包人将其承包的工程交由第三人施工的行为，但转包与分包存在显著的区别，从行为模式看，转包是将其承建的工程施工任务全部交由第三人施工，或者将工程进行肢解以后，各自分包给多家单位进行施工。分包尚有合法与违法的区分，而承包人的转包行为则完全不受法律保护，转包本身就属于完全违法的行为。这主要是因为，承包人将工程进行转包，是对合同信赖关系和稳定性的严重破坏，是缺乏诚信的表现；在实践中，承包人将工程进行转包以后，因其利润已经得到实现，往往放弃对工程进行任何管理，对工程质量和施工安全具有极大的危害性。
依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第七、八条的规定，转包是指承包单位承包工程后，不行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。具体包括以下情形：
（1）承包单位将其承包的全部工程转给其他单位（包括母公司承接建筑工程后将所承接工程交由具有独立法人资格的子公司施工的情形）或个人施工的；
（2）承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；
（3）施工总承包单位或专业承包单位未派驻项目负责人等主要管理人员，或派驻的负责人中一人及以上与施工单位没有订立劳动合同且没有建立劳动工资和社会养老保险关系，或未对该工程的施工活动进行组织管理，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（4）合同约定由承包单位负责采购的主要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或个人采购、租赁，或施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证明，又不能进行合理解释并提供相应证明的；
（5）专业作业承包人承包的范围是承包单位承包的全部工程，专业作业承包人计取的是除上缴给承包单位“管理费”之外的全部工程价数的；
（6）承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；
（7）专业工程的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的（建设单位依约作为发包单位的除外）；
（8）专业作业的发包单位不是该工程承包单位的；
（9）施工合同主体之间没有工程款收付关系，或者承包单位收到款项后又将款项转拨给其他单位和个人，但不能进行合理解释并提供材料证明的。
此外，两个以上的单位组成联合体承包工程，在联合体分工协议中约定或者在项目实际实施过程中，联合体一方不进行施工也未对施工活动进行组织管理，并且向联合体其他方收取管理费或者其他类似费用的，视为联合体一方将承包的工程转包给联合体其他方。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
20、关于转包与挂靠行为的实践区分
【观点解析】：
依据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条的规定，有证据证明属于挂靠或者其他违法行为的，不应认定为转包。因转包行为和挂靠施工行为存在交叉，二者在现实中不易区分，甚至有意见认为，因二者均属违法行为，在本质上没有区别，不用加以区分。
【我们认为】，从逻辑上讲，挂靠施工和转包行为不仅可以区分且因关涉民事责任的承担主体与承担方式，必须对二者加以区分。
对比挂靠和转包的特征，二者在部分构成要件上存在重合，但也存在明显区别：
（1）二者发生的时间不同。转包行为通常发生在转包人取得承包权之后，而挂靠一般是在被挂靠人订立合同之前或同时就形成借用资质的意思表示。从本质上讲，被挂靠人的“名”“实”分离才是形成挂靠的根本原因。
（2）二者涉及的工程范围不同。转包既可能是将工程整体转包，也可能是肢解后另行分包，而挂靠是挂靠人以被挂靠人的名义承包整体的工程。
（3）挂靠人以借用资质的行为承接到工程后，还可能发生转包等情形，而承包人将工程转包之后，却不具备再挂靠的基础。
（4）在挂靠施工中，因存在借名行为，对外表现为发包人和被挂靠人之间的合同关系；而在转包行为中，转包人一般以自己的名义实施行为，对外表现为其自身与相对人的关系。
（5）转包行为无效的，不影响发包人与承包人之间的合同效力，而挂靠施工的行为，通常会直接导致建设工程施工合同无效。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《新建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，人民法院出版社，2021年4月第一版。
21、招标人与中标人因客观原因另行订立与中标合同内容不一致的补充协议不属于背离中标合同实质性内容的合同
【观点解析】：
招标人与中标人因客观情况发生变化而另行订立与中标合同内容不一致的补充协议，未对招投标时其他竞标人能否中标或以何种条件中标产生影响，也未千万招标人与中标人权利义务失衡的，不属于背离中标合同的实质性内容。一方当事人请求按补充协议确定权利义务的，人民法院应予支持。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第91辑
22、双方签订合作开发房地产合同后又签订建设工程施工合同，由一方负责施工并取得工程款，应认定合同变更为建设工程施工合同
【观点解析】：
双方当事人签订合作开发房地产合同，后又签订建设工程施工合同，由合作开发房地产合同中的一方负责施工并取得工程价款的，应当认定双方之间的合作关系已经变更为建设施工合同关系。
【观点来源】：最高人民法院民事审判第一庭编著《民事审判指导与参考》第50辑
23、参考案例：工程质量不合格的责任，应综合根据施工情况、验收情况及鉴定结论等案件事实合理确定——某建设公司诉某产业公司建设工程施工合同纠纷案
【裁判要旨】：
工程的质量是否合格，在当事人有争议并且已经进行了司法鉴定的情况下，应当依据鉴定结论作出判断。但是，在施工的过程中每一道工序都已由建设单位、设计单位、勘察单位、监理单位、质检单位参与验收，且都是在上述单位认可其上一工序质量合格之后才进入下一工序施工的情形下，案涉工程质量最终被鉴定为成批不合格，应当认定责任不完全在施工方。
【案例文号】：（2016）最高法民再367号
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