本文作者：贾宝军、陈帅
《劳动合同法》第四十八条规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”
依据上述法律规定，对于普通劳动者来说，如果用人单位违法解除或终止劳动合同的，劳动者有权要求用人单位继续履行劳动合同或支付违法解除劳动合同赔偿金，且原则上继续履行优先于违法解除劳动合同赔偿金。但是，在劳动法领域，外国人如何适用《劳动合同法》在实务中存在诸多争议，那么在用人单位违法解除或终止劳动合同的场合下，外国人是否可以适用《劳动合同法》主张用人单位继续履行劳动合同呢？
一、经笔者检索案例发现，对于外国人要求继续履行劳动合同，实务中并未形成统一观点，这一问题仍存在争议：
第一种观点认为，在用人单位与外国人未约定继续履行的情况下，外国人无权要求继续履行。
持该种观点的一方主要认为，根据《外国人在中国就业管理规定》第二十二条的规定，外国人在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、社会保险方面可适用我国劳动标准，因此在上述规定之外的其他劳动权利义务，则应按当事人之间的书面劳动合同、单项协议或其他协议以及实际履行的内容予以确定。如果用人单位与外国劳动者未约定违法解除或终止劳动合同的情况下劳动者可要求继续履行劳动合同的，则一般情况下继续履行劳动合同的请求将不会获得支持。该种观点主要多见于上海地区。
如上海市高级人民法院在【2017】沪民申1209号一案中认为，“原审法院依据查明的事实，认定A公司解除与某某的劳动合同不符合法律规定，本院予以认同。鉴于外国人在我国国内就业的，在最低工资、工作时间、休息休假、劳动安全卫生等基本劳动权利之外的劳动权利义务以及劳动关系的建立和维持等可按当事人之间的约定确定，而双方的劳动合同中并未约定在违法解除劳动合同后可以恢复劳动关系继续履行，且A公司不同意与某某恢复劳动关系，原审法院据此对某某要求恢复双方劳动关系的请求不予支持，并无不当。”其他如【2018】沪01民终8674号、【2015】沪一中民三(民)终字第701号、【2013】嘉善民初字第1658号等案例中裁判者持类似观点。
第二种观点认为，外国人有权要求用人单位继续履行劳动合同。
如在【2018】冀民申2221号一案中，法院认为，“本院经审查认为，菲利普本人具备飞行员资质并已取得相应外国人入境就业许可证，案涉《劳动合同书》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。A公司主张双方之间的劳动合同因情势变更已无法继续履行无事实和法律依据，故对其主张本院不予支持。在合同履行期限内，A公司虽通知菲利普解除劳动关系并其向出具解除劳动合同证明，但菲利普不同意解除劳动合同并要求继续履行，故原判决认定A公司应当继续履行双方所签订的劳动合同，并无不当。”其他如【2013】沪二中民三(民)终字第436号等案例中裁判者持类似观点。
二、特殊问题：外国人就业证对外国人继续履行案件的影响。
由于我国对外国人在中国就业实行许可制度，故外国人在中国就业需取得外国人就业证（工作许可），《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十三条规定，“外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中华人民共和国境内的用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。”依据司法解释的规定，取得就业证（工作许可）是外国人在中国合法就业的前提条件，否则用人单位与外国人无法建立劳动关系。实务中，在用人单位违法解除或终止劳动合同的情况下，往往伴随着就业证（工作许可）到期或被注销，那么在此情况下外国人还能要求继续履行吗？
（一）考虑到劳动关系的建立需要双方当事人达成合意，且法院难以强行判令双方建立劳动关系，故外国人如要求用人单位办理就业证（工作许可）的，将可能难以获得支持。
如在【2018】鲁0104民初5714号一案中，法院认为，“王某在本案诉讼中提出多项诉讼请求，其中第一项为要求A公司为其办理外国人工作许可及工作证，对此本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，‘用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查’。此规定中的用人单位和劳动者均应适格，即符合相关规定。但实际上王某作为新加坡籍国民，未办理就业许可，其作为劳动者并不适格。同时，劳动关系的建立要求用人单位与劳动者之间基于相互协商后产生共同合意。王某虽与A公司于2017年7月25日签订过《劳动合同书》，但因双方存在着违反规定之处，该合同不能继续履行。A公司在本案诉讼中明确表示与王某再无建立用工关系的合意。因此，王某在本案中提出该项请求，要求判令A公司为其办理外国人工作许可及工作，其该项诉讼请求缺乏依据，本院亦不能强行判令A公司与其之间建立劳动关系。因此王某的该项诉讼请求本院不予支持。”
（二）裁判者通常会将就业证（工作许可）已到期或注销作为客观上无法继续履行的情形，不再支持继续履行的请求。
如在【2022】沪01民终4184号一案中，法院认为，“某某本系外籍人士，其外国人就业许可证业已于2020年9月注销，双方劳动关系亦存在难以恢复的客观障碍。故对某某要求与A公司恢复劳动关系，并按照每月63,500元的标准支付自2020年8月26日至判决生效之日的工资的上诉请求，本院不予支持。”
如在【2017】京0105民初44714号一案中，法院认为，“根据国家法律规定，外国人在中国就业的，应当办理外国人就业证，外国人取得就业证及居留证后方可在我国境内就业。许某的‘外国人就业证’已经于2016年7月16日到期，且许某与A公司的劳动合同亦于2016年12月31日到期终止，双方劳动关系已经不具备继续履行的条件，故许某要求撤销A公司的解除通知，恢复劳动关系，继续履行劳动合同的诉讼请求，本院不予支持。”
（三）如果外国人自始未办理就业证（工作许可），则双方不构成劳动关系，在此基础上外国人基于劳动关系要求继续履行也不会获得支持。
如在【2015】丰民初字第09699号一案中，法院认为，“本院认为，依据《外国人在中国就业管理规定》第二十四条‘外国人在中国就业的用人单位必须与就业证所注明的单位一致。外国人在发证机关规定的区域内变更用人单位但仍从事原职业的，须经原发证机关批准，并办理就业证变更手续。外国人离开发证机关规定的区域就业或在原规定的区域内变更用人单位且从事不同职业的，须重新办理就业许可证手续’之规定，现某某系加拿大籍，其虽然取得了《外国人就业证》，但上面记载的用人单位非A公司，上面记载的职务也非设计总监，即某某在其《外国人就业证》未办理相关手续的情况下就职于A公司，双方之间所发生之争议不属于中华人民共和国劳动法律法规调整的对象。原告某某要求确认与被告A公司存在劳动关系，并基于劳动关系要求A公司继续履行劳动合同、补缴社会保险及支付工资、未签订劳动合同二倍工资、经济补偿金的诉讼请求，不符合法律规定，对其起诉应予以驳回。”
建议：
1、对于外国人来说，建议在建立劳动关系时，就与用人单位对违法解除或终止劳动关系的后果进行约定明确，以避免在用人单位违法解除或终止劳动合同进入诉讼后，在法律适用上产生争议而导致不利后果；
2、由于劳动法领域具有强地域性的特点，因此，对于用人单位来说，用人单位在处理此类争议时，应注意结合不同地区的地方性规定及裁审观点，并在此基础上进行谨慎处理。
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