一、前言
侵犯商业秘密的行为成立包括三个要件：商业秘密符合法定要件；被告的信息与原告的信息相同或实质相同；被告采取了不正当手段。按照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（已失效）第十四条规定，商业秘密的权利人需要对“对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任”。这种“被诉侵权行为人自始至终不用举证，只等待商业秘密权利人举证证明当场抓住了其实施不正当竞争行为”，“既不符合审判实际，也无法充分有效的保护商业秘密。”[i]
但是，司法实践中早采取“接触+相同/近似-合法来源”的推定方法，对不正当行为加以认定。[ii]如（2006）苏民三终字第0103号案。
现《反不正当竞争法》第32条规定，从法律层面确认了“接触+相同/近似-合法来源”推定方式认定被诉侵权人的“不正当行为”的合法性。被诉侵权人则需要举证证明其信息具有合法的来源以否认侵权。
二、“接触+相同/近似”案例
1、大连某吊具公司诉大连某机电设备公司、刘某侵害技术秘密纠纷案
人民法院案例库案例，案号：
一审：辽宁省大连市中级人民法院（2021）辽02民初1190号
二审：最高人民法院（2022）最高法知民终719号
裁判要旨：
针对侵害技术秘密行为的隐蔽性，可以采用“接触+实质相同-合法来源”的规则认定被诉侵权人采取不正当手段获取、披露、使用技术秘密。
2、四川某公司诉成都某科技有限公司、殷某某侵害商业秘密纠纷案
案号：（2021）最高法知民终2043号
裁判要旨：
通常商业秘密侵权行为不会大张旗鼓地进行，权利人很难了解被诉侵权人使用的信息的确切来源，不正当手段采用事实推定方式予以认定较为常见。
根据案件具体情况或者已知事实以及日常生活经验，权利人可通过间接证据来证明被诉侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用商业秘密。
不正当手段的事实推定可采用“接触+实质相同-合法来源”的规则，即商业秘密的权利人证明被诉侵权人有获取其商业秘密的条件、被诉侵权人所用的信息与权利人商业秘密信息具有一致性或实质相同、被诉侵权人不能提供或拒不提供其所使用信息的正当来源比如自行研发或反向工程等的证据。
3、程某、成都某公司等侵害技术秘密纠纷
案号：（2020）最高法知民终1889号
裁判要旨：
科某诊断技术（上海）公司没有直接证据证明程某卓获取并向成都爱某生物科技公司披露了涉案技术秘密以及成都爱某生物科技公司使用涉案技术秘密的事实，科某诊断技术（上海）公司主张程某卓、成都爱某生物科技公司侵害其技术秘密的理由是：程某卓接触了涉案技术秘密，成都爱某生物科技公司生产、销售的被诉侵权产品与涉案技术秘密构成实质相同，并且成都爱某生物科技公司主张的自行研发的事实不能成立。据此，本案按照“接触+实质相同-合法来源”的审理思路对该问题进行分析。
4、新乡某化工有限公司诉新乡市某精细化工有限公司、吉林某精细化工有限公司、梁某某侵害商业秘密纠纷案
案号：一审：河南省新乡市中级人民法院（2016）豫07民初107号
二审：河南省高级人民法院（2017）豫民终956号
裁判要旨：
在确认原告的技术信息属于商业秘密的前提下，被告也可以提出抗辩，但此时的举证责任在被告即“第三人”，如果被告不能提出证据证明其使用的技术信息具有合法来源，也不能作出合理解释说明的情况下，应当认定被告即“第三人”侵犯商业秘密成立。
三、“合法来源”抗辩
（一）、对于技术信息而言，一般可以以“自主研发”和“反向工程”作为合法来源。《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第14条规定，自行开发研制和反向工程获得被诉侵权信息的，属于合法来源，不侵权。
实践中，通过反向工程容易获得信息与秘密性紧密联系，如下案例。
1、案例：江苏某科技有限公司与薛某、陈某某、马某侵害技术秘密纠纷案
案号：江苏省镇江市中级人民法院（2009）镇民三初字第70号
裁判要旨：法院在该案中认为：“原告的涉案平板天线图纸仅涉及产品的尺寸，结构的简单组合等内容，相同产品早在2009年4月之前已进入市场，通过反向工程等方式可以轻易获得。因此可以认定该涉案图纸不构成不为公众所知悉，即不具有构成商业秘密三要件之一的秘密性。”
2、案例：上海路某机械有限公司、曹某等与某（上海）机械有限公司侵害技术秘密纠纷案
案号：上海市高级人民法院（2016）沪民终470号
裁判要旨：四上诉人认为只有通过特殊的程序和设备，工艺才能构成技术秘密；但优必选公司无证据证明“边测量边锯切的设计”的技术信息是技术秘密，四上诉人一审中已经提交相关证据证明该工艺已经被公开，“边测量边锯切的设计”来自公知的“木材优选截断方法及其优选截断锯”专利中的工艺，优必选公司仅是将上述案外专利和对德国优选锯产品进行的反向工程相结合，根据德国产品仿制源程序和硬件，故该技术信息不构成技术秘密。
3、案例：北京七星公司与北京汇博某公司、王某侵害商业秘密纠纷案
案号：北京市第二中级人民法院（2008）二中民终字第11255号
裁判要旨：根据鉴定意见，上诉人七星公司的涉案D07-11A气体质量流量控制器产品机械部分的主要零件尺寸和材料可以通过专门的仪器和工具进行反向工程近似获得，但是仅凭卡尺、圆规、放大镜和千分尺等常规工具是不能测绘得到弹簧片等零件的精确尺寸的。
虽然上诉人七星公司提出根据鉴定意见，可以证明汇博隆公司不可能通过其主张的反向工程等正当手段获得涉案产品的技术秘密，而且存在相同的“图纸标注的错误”也不能排除汇博隆公司剽窃或抄袭七星公司图纸的可能，但其仅主观推断存在通过不正当手段获得商业秘密的可能性，并未举证证明被上诉人汇博隆公司采取不正当手段的事实。
4、案例：量子公司与明兴达公司、吴某某等侵害商业秘密纠纷案
案号：山东省高级人民法院（2016）鲁民终1364号
裁判要旨：被告以“反向工程”作为抗辩理由，依法应当承担相应的举证责任，提供其“反向工程”的证据，但其未能提交其主张的通过拆解同类产品获取相关技术信息的实际测绘、分析所获的技术数据，且明兴达公司已经通过非法的方式获得了量子公司的涉案商业秘密，故其“反向工程”的抗辩理由无事实和法律依据，一审法院不予支持。
实践中，非法获取后，以反向工程获得，不能获得支持。如一个最高法院发布的典型案例中，法院认为“已实际非法窃取了华某公司的涉案商业秘密，同时又以反向工程为由，主张其持有涉案商业秘密的行为合法，依法不能成立。”[iii]
又如，北京市高级人民法院（2017）京民申4807号案，法院认为“当事人以不正当手段知悉了他人的商业秘密之后，又以反向工程为由主张获取行为合法的，不予支持。鉴于郭某在青岛捷适任职期间实际接触过涉案模具技术图纸，且北京捷适、郭某、商某某、徐某某等未提交其确实是通过反向工程手段实际获取涉案技术秘密的证据，故本院对其反向工程抗辩不予支持。”
（二）、自主研发，一般需要提供研发的原始记录加以证明，即需要提供如设计初稿、图表、实验数据以及研发人员的证人证言等证据，同时需要证明研发成功的时间早于原告。
1、案例：湖南某公司、湖南某公司2等侵害商业秘密纠纷案
案号：最高人民法院（2022）最高法知民终17号
裁判要旨：行业内对具体材料的处理方式或行业内饮品标准或汇某公司委托案外人编写规程的技术服务合同，未能体现汇某公司原料选取、检验功效等研发过程，故对其该项主张不予认可。
2、案例：山田某公司与宁波某有限公司、浙江龙游某公司等侵害技术秘密纠纷案
案号：浙江省高级人民法院（2014）浙知终字第60号
裁判要旨：胡某某为证明其从业经历而所举助理工程师资格证书及劳动合同等证据，尚不足以证明其系通过自行开发研制方式获得山田公司技术秘密，对该抗辩理由该院亦不予支持。
（三）、此外，根据《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第2条规定，对于客户信息，因“个人信赖”而产生的交易，不侵权。一般“个人信赖”发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域，如《江苏省高级人民法院侵犯商业秘密民事纠纷案件审理指南（修订版）》第3.6.3条规定，个人信赖抗辩的适用一般发生在医疗、法律服务等较为强调个人技能的行业领域。《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》第5.12条规定，个人信赖抗辩的，可以提供所涉行业领域强调个人技能的行业特点说明。
四、小结
现在“接触+相同/近似-合法来源”的公式，对被诉侵权人举证责任加重，若真实具有自主研发或反向工程的单位，一定需要保留研发的记录、反向工程的测绘记录，否则难以使法官确信信息来源合法。
[i] 马一德著：《商业秘密法学》，高等教育出版社，2023.6版，第200页。
[ii] 孔祥俊著：《反不正当竞争法新原理.分论》，法律出版社，2019年版，第421页。
[iii] 来自alpha 数据库，未查到案号。