099、法答网：如何认定未约定经济补偿的竞业限制协议效力，在双方既未约定经济补偿亦未依法支付经济补偿金时，劳动者直接实施竞业行为能否视为以实际行动解除竞业限制约定？
【咨询内容】：：
在竞业限制协议中未约定经济补偿，协议是否有效？如果认定协议有效，双方既未约定经济补偿，在解除劳动关系后三个月以上亦未支付经济补偿金，劳动者虽未提出要求经济补偿或解除竞业限制约定，但直接实施了竞业行为，是否可视为以实际行动解除了竞业限制约定？
【答疑意见】：：
针对该问题逐一回答如下：
第一，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十六条第一款规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持。”故未约定经济补偿的竞业限制条款具有法律效力，一旦劳动者履行了竞业限制义务，仍然可以要求用人单位按劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿。《民法典》第五百一十条规定合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。因此，如果竞业限制协议中对经济补偿未进行约定，当事人可以通过协商达成补充协议，不能达成补充协议的，法院也可以依法认定经济补偿，不应直接认定竞业限制条例无效。
第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”竞业限制义务，是关于劳动者在劳动合同解除或终止后应履行的义务。用人单位未履行竞业限制期间经济补偿支付义务并不意味着劳动者可以“有约不守”，但劳动者的竞业限制义务与用人单位的经济补偿义务是对等给付关系，用人单位未按约定支付经济补偿已构成违反其在竞业限制约定中承诺的主要义务。用人单位在竞业限制协议履行期间长时间未向劳动者支付经济补偿，造成劳动者遵守竞业限制约定却得不到相应补偿的后果。根据公平原则，劳动合同解除或终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，应视为劳动者以其行为提出解除竞业限制约定。
100、参考案例：上海某实业股份有限公司诉韩某某劳动合同纠纷案
【裁判要旨】：
审查劳动者配偶持股行为是否构成该劳动者违反竞业限制义务，应综合考虑行为发生时间、业务重合性、夫妻财产独立状况、劳动者本人技术条件等。在原用人单位已提供初步证据使法官产生劳动者存在隐蔽竞业行为的合理怀疑时，可根据具体案情将举证责任适当分配给劳动者。若配偶行为与劳动者存在实质牵连关系，行为间接与劳动者自身技术有关，在无其他相反证据情况下，可认定劳动者违反竞业限制协议。劳动者主张违约金过高的，可综合考察违反竞业限制的行为与用人单位损失的关联度等因素予以合理调整。
【案例文号】：（2020）沪01民终13707号
101、劳动者支付违约金后仍须继续履行竞业限制协议
【裁判要旨】：
劳动者违反竞业限制约定的，应当按约向用人单位支付违约金，支付违约金后，其剩余期限内的竞业限制义务并不因此而免除，用人单位要求劳动者继续履行竞业限制约定的，应予支持。
【法官寄语】：
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条规定，劳动者违反竞业限制约定，向用人单位支付违约金后，用人单位要求劳动者按照约定继续履行竞业限制义务的，人民法院应予支持。即剩余期限内的竞业限制义务不因劳动者给付违约金而免除。因为只要竞业限制协议尚未到期,用人单位订约时所期待的可保护利益就仍然存在，应通过劳动者继续履行竞业限制义务的约定加以保护。而且，如果允许劳动者在支付了违约金之后，就不再承担竞业限制义务，无异于变相承认了劳动者可以随意单方违约，尤其实践中往往有与原用人单位有竞争关系的新用人单位，通过代劳动者支付违约金，以获得对劳动者竞业限制的解除，从而达到获取原用人单位商业秘密及资源的目的。若劳动者可以不继续履行竞业限制约定，不仅有违竞业限制制度设立的初衷，而且变相鼓励和放纵了劳动者及新用人单位对原用人单位的违约与侵权，有违合同严守及诚实信用原则。因此，劳动者承担了违约责任后，在剩余的竞业禁止期内，仍然应当履行竞业限制约定。
【案例文号】：（2017）苏0505民初588号 （2018）苏05民终2624号
【案例来源】：江苏省高级人民法院2019年7月8日发布《江苏法院2016-2018年度劳动争议十大典型案例》
102、员工手册中关于竞业限制的规定不等同于竞业限制约定。
【裁判要旨】：
员工手册属于用人单位规章制度的一种，不具有劳动合同的属性，凡属劳动合同调整的事项，应由法律有专门的规定或者当事人双方依法作出约定。竞业限制条款，属于劳动合同约定内容，且竞业限制的对象、地点、补偿等事项因人而异，不应通过一般的方式来事先约定。因此，用人单位依据规章制度的方式规定的竞业限制条款对劳动者不具有拘束力。
【案例来源】：北京一中院2019年10月22日发布《涉竞业限制劳动争议十大典型案例》
103、高级技术人员在职期间为其他竞争性企业提供服务并获取报酬，应认定为违反竞业限制义务——高某诉某网络公司竞业限制纠纷案
【典型意义】：
由于高级技术人员掌握企业的核心技术，很多企业尤其是高新科技企业为保护商业秘密，多与该类人员签订在职期间和离职后竞业限制协议。在职期间劳动者遵守竞业限制义务，不仅是诚信履约的要求，也是作为劳动者忠实义务的体现。但在司法实践中，有些劳动者意图通过劳务派遣、关联企业、人事代理等看似“隐蔽”的形式规避竞业限制协议的履行，本案认定劳动者的规避行为违反了竞业限制义务，有利于保护企业商业秘密，鼓励企业技术创新，优化法治营商环境。
【案例来源】：南京市中级人民法院2023年4月27日发布《2022年度南京法院劳动人事争议十大典型案例》
104、林某与某集团竞业限制违约金纠纷案——劳动者在职期间违反竞业限制义务是否承担违约责任的认定
【裁判要旨】：
劳动者在职期间违反竞业限制义务，应当根据双方合同的约定承担违约责任。
【案例注解】：
本案案例涉及到劳动者在职期间违反竞业限制义务是否承担违约责任的认定。
竞业限制，也称竞业禁止，“是指负有特定义务的员工在职期间或离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营。”'竞业限制的立法源于对商业秘密的保护，商业秘密作为一种无形资产被企业员工掌握员工的流动会对商业秘密保护造成一定程度的威胁。因此，为了避免商业秘密的泄漏，尤其是员工离职所带来的商业秘密的丧失，雇主纷纷在劳动合同写入竞业限制条款或与雇员另行签订竞业限制协议。通过限制雇员在离职后一定时间内的自由择业权来避免竞争对手获悉自己的商业秘密，以维护自己在某一领域的竞争优势地位。在职期间劳动者非经用人单位允许，不得到其他单位兼职，劳动者应当遵守在职期间的竞业限制义务。但离职后竞业限制是基于双方当事人的约定，无竞业限制协议时劳动者无须进行竞业限制。
竞业限制义务依其产生时间的不同，可分为劳动者在职期间的竞业限制义务与劳动关系终止或解除后的竞业限制义务。由于《劳动合同法》第二十三条对用人单位对于劳动者在职期间是否能够约定违约金没有作出明确规定，导致理解不同。
有人认为，在职期间不能约定竞业限制违约金，理由如下：
其一、在职期间的竞业限制义务，有人认为是一种法定的义务，除法律另有规定外，适用于全体劳动者，而不仅仅限于公司的董事和高级管理人员。而离职后的竞业限制则是一种约定的义务。基于在职期间的竞业限制是法定义务故无须约定违约金。
其二、《劳动合同法》第二十三条规定竞业限制条款的履行是在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。既然竞业限制协议的履行是解除或终止劳动关系之后，故竞业限制违约金约定只能适用于劳动者离职之后的竞业限制才有效。
也有人认为，在职期间可以约定竞业限制违约金，具体理由包括以下几点：
其一、《劳动合同法》第二十三条第二款规定对负有保密义务的劳动者，双方可以约定竞业限制条款以及支付违约金，但由于第二款紧接在第一款规定的商业秘密保密义务之后与竞业限制联系密切，两者往往相互交叉，在第二款对于竞业限制违约金界定的立法表述未明确在离职之后的，况且既然在职竞业限制义务是法定义务而离职后的竞业限制义务是约定义务，约定义务可以约定违约金，而法定义务不可以约定违约金，对用人单位是不公平的。在法律未作明确规定的情况下，从竞业限制制度设置的目的来看，应当对违约金的适用作扩张解释。
其二、违约金具有补偿性功能，而违反竞业限制条款或协议，用人单位是很难举证自己的损失。如果采用违约金条款，一方面可以约束劳动者，另一方面劳动者实施了竞业限制行为给用人单位造成损失，用人单位起码可以让劳动者支付违约金以填补其损失。
其三、劳动者具有对用人单位忠诚的义务，在职期间劳动者收到的报酬实际包含了竞业限制补偿，用人单位实际上已支付了对价。
笔者认为，劳动者对用人单位负有忠诚的义务，在职期间除法律规定的情形外，不得实施竞业限制的行为，如果将竞业限制违约金仅仅限定在离职后，对用人单位是不公平的。
其一、在职期间的竞业行为的主观恶性和破坏程度较离职后的竞业行为更大，因为在职期间的劳动者随时掌握着用人单位的经营信息和商业秘密，可以随时泄露，对用人单位的打击可能是致命的。
其二、由于劳动者仍在职，为了避免被用人单位发现，其竞业行为会更加小心，更加隐蔽，即使被用人单位发现，用人单位也很难举证证明其违反竞业限制行为或其损失的存在。而违约金的约定避免了用人单位举证难的尴尬，用人单位在证明劳动者违反竞业限制行为成立后，即使难以举证损失的成立，也还可以通过违约金的方式补偿其损失。
由于《劳动合同法》对商业秘密的保护主要是通过竞业限制进行的，但如果将竞业限制狭义地理解为离职后的期间用人单位则只能根据《反不正当竞争法》《公司法》等其他法律来实现对商业秘密的保护，这需要由用人单位举证证明侵权行为的成立和损害后果的发生。在实践中，用人单位即使举证证明侵权行为的成立，也很难举证证明损害的存在故笔者认为，除了确认劳动者在职期间基于忠诚义务而衍生竞业限制义务外，还有必要对劳动者在职期间违反竞业限制的行为允许约定违约金，以进一步保障用人单位的商业保密。
【案例文号】：（2019）粤0304民初28547号（2020）粤03民终23号
【案例来源】：深圳市中级人民法院2021年1月20日发布《深圳法院劳动争议审判白皮书（2005-2020）》
105、光顿公司与张某竞业限制纠纷上诉案
【裁判结果】：
上海一中院认为，超越经营范围经营并不必然导致合同无效。光顿公司工商注册的经营范围不包括传感器，不能得出其实际不经营传感器的结论。如果光顿公司实际经营传感器，其与张某约定竞业限制范围包括传感器应当有效。一、二审中光顿公司提供的证据可以证明光顿公司的实际经营范围包括传感器，张某到光顿公司后所从事的工作内容亦与传感器相关。光顿公司与张某在《竞业禁止协议书》中约定竞业限制范围包括传感器，合法有效。张某在职期间即是与光顿公司经营同类传感器业务的与胜公司的股东、法定代表人，其从光顿公司离职后，直至2016年9月14日期间，亦未退出与胜公司，已违反了双方约定的竞业限制义务，理应承担相应的违约责任。光顿公司要求张某返还2015年11月至2016年4月已支付的竞业限制补偿金36,000元，予以支持。关于光顿公司主张的违约金50万元，综合考量双方约定的竞业限制补偿金与违约金的比例、张某的过错程度、其在光顿公司的任职期间、薪资、所从事工作对竞业行为的影响，酌定调整为30万元。综上所述，二审改判张某支付光顿公司违反竞业限制的违约金30万元，并返还光顿公司竞业限制补偿金36,000元。
【法官提示】：
用人单位与劳动者约定的竞业限制范围超出用人单位工商注册的经营范围并不必然导致该约定无效。如果用人单位超出经营范围但实际经营该业务，亦可与劳动者就该业务的竞业限制进行约定，该约定合法有效。用人单位应承担其实际经营该业务的举证证明责任。
【案例来源】：上海市第一中级人民法院2018年7月5日发布《2015-2018年劳动争议案件中竞业限制纠纷典型案例》
106、竞业限制协议效力及违约责任如何认定？
【争议焦点】：
1、如何认定竞业限制协议的效力？
2、竞业限制补偿金与违约金比例显失对等时该如何处理？
【裁判要旨】：
根据《劳动合同法》的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以与其约定竞业限制条款。一份完备的竞业限制协议一般应当包括如下内容：
（1）竞业限制的人员范围：是指知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。一般指用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。本案的陈某作为一名加工工艺师是公司核心技术人员，负有保守公司商业秘密的义务，公司可以与其签订竞业限制协议。
（2）竞业限制的地域范围：竞业限制协议限制了劳动者的就业权，因此不能任意扩大竞业限制的地域范围，原则上应当以能够与用人单位形成实际竞争关系的地域为限。
（3）竞业限制期限：根据《劳动合同法》的规定，竞业限制的期限不得超过2年。
（4）竞业限制补偿：由于竞业限制限制了人才的择业权和劳动报酬权，根据权利与义务对等原则，应由原单位给予适当的经济补偿，以保证劳动者一方不因履行约定的竞业限制义务而影响生活质量。根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（法释〔2013〕4号）的规定，当事人未约定竞业限制补偿金的，如劳动者履行了竞业限制义务，可以要求用人单位支付经济补偿金，标准为劳动者解除或者终止劳动合同前十二个月的平均工资的30％，按月支付经济补偿若低于最低工资，则按最低工资的标准支付。因此，我们认为用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30％按月支付或者补足经济补偿；该标准低于当地最低工资标准的，按照最低工资标准支付。本案被申请人A公司与申请人陈某约定的经济补偿金为上年度工资的10％，竞业限制期限为一年，平均每月只有800元。而陈某月工资8000元，月工资的30％为2400元。因此，双方约定的经济补偿明显过低。但是该竞业限制协议仍然有效，陈某应当履行竞业限制义务，同时，A公司应当按2400元/月的标准补足经济补偿。
（5）违约责任：《劳动合同法》规定，劳动者违反竞业限制协议应当按照约定向用人单位支付违约金。法律没有对违约金的标准作出规定，实践中一般由用人单位与劳动者协商确定。有一种观点认为："双方在协商确定违约金标准时，应当遵循公平原则，劳动者在竞业限制期限内能得到的补偿数额和违约金数额的比例应该公平合理。如果补偿金和违约金比例显失公正的，仲裁委员会或法院应对违约金金额作出适当变更。"我们认为，竞业限制补偿标准是劳动者履行不作为义务的对价，而违约金是劳动者违反竞业限制义务给用人单位造成损失的代价，因此，在考虑公平原则时，不应把竞业限制补偿标准与违约金进行比较，违约金应当与实际损失进行比较，违约金金额过分高于实际损失的，仲裁委员会可以依据劳动者的请求对违约金金额予以适当调整。
经仲裁委员会审理查明，陈某违约跳槽到B公司，给A公司造成的实际经济损失与20万元大致相当。因此，仲裁委员会支持了A公司的请求。
【启示思考】：
劳动者在解除或终止了劳动合同后即获得了重新就业的自由，这是法律确认和保护劳动者的基本权利和自由。然而，这一基本权利和自由的行使，在实践中有可能造成不正当竞争，即劳动者离开原单位后，把从原单位的工作中获取的商业秘密或者技术信息等向新用人单位披露，从而与原用人单位形成不当竞争。因此，这里就产生了一个矛盾，既要保护劳动者的就业权，又要维护平等竞争的市场法则。如何在两者之间寻求一个平衡点？解决的办法就是在劳动者和用人单位之间签订竞业限制协议。法律对竞业限制协议规定比较原则，竞业限制经济补偿有无约定、金额多少以及是否实际支付对竞业限制协议效力的影响是目前理论界和实务上争论最多的一个问题。为统一此类问题的的裁判尺度，我省高级人民法院民一庭和省劳动人事争议仲裁院于2015年出台了《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》明确规定了："用人单位与劳动者约定了竞业限制，但未约定经济补偿或约定的经济补偿过低的，不影响竞业限制条款或协议的效力。用人单位可按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付或补足经济补偿。该标准低于劳动合同履行地最低工资标准的，按照劳动合同履行地最低工资标准支付。劳动合同解除或者终止后，因用人单位原因未支付经济补偿达三个月，劳动者此后实施了竞业限制行为，视为劳动者已以其行为提出解除竞业限制约定，用人单位要求劳动者承担违反竞业限制违约责任的，不予支持。
【案例来源】：浙江省劳动人事争议仲裁委员会2022年4月6日发布十大劳动人事争议典型案例
107、公司高级管理人员擅自将公司经营相关信息转让给竞争公司，损害公司利益的，属于违反竞业禁止义务——王某诉许某、天润公司、海天公司等损害公司利益责任纠纷案
【裁判要旨】：
公司高级管理人员应受忠实义务和法定竞业禁止的约束，未经股东会同意不得谋取属于公司的商业机会，自营或为他人经营同类业务。公司高级管理人员擅自将其所任职公司的经营信息转让给竞争公司，从而损害公司机会利益的，属于违反竞业禁止义务。
【案例来源】：《人民法院报》2019年10月8日第3版
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