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国际仲裁中的第三方资助：风险与策略
（傅攀峰，中国社会科学院国际法研究所副研究员）
第三方资助在为当事人诉诸国际仲裁实现维权目的时提供了强有力的财务支持。中企在运用这种融资手段时，须做好充分的事前风险评估，提前采取相应举措，规避多种风险发生。
近年来，由于国际局势风云变幻，中国企业在共建“一带一路”国家面临日益复杂的营商环境，投资争端日趋增多。在此背景下，越来越多的中企开始运用国际仲裁维护其合法权益，但也有投资受损的中企可能因国际仲裁费用高昂，即便拥有坚实的请求基础和较大的胜诉概率，也无力申请国际仲裁。第三方资助（Third Party Funding）为这类企业带来问题解决方案。所谓第三方资助是指，案外第三方为欲提起仲裁的当事人提供资助，替当事人支付需要在仲裁中支付的费用，待其胜诉后，按约定比例分享其从仲裁裁决执行中所获利益的融资模式。鉴于第三方资助在国际仲裁中的发展态势，以及中企作为国际仲裁当事人日益增多的现实，如何在国际仲裁中利用好第三方资助，值得参与海外“一带一路”项目建设的中企关注。
一、第三方资助在国际仲裁中的兴起
当今，拥有普通法传统的伦敦、纽约、新加坡和中国香港等地，既是国际仲裁中心，也是国际金融中心。国际仲裁与具有显著金融属性的第三方资助的联姻，在普通法系落地并发展，是很自然的事，但是作为一项传统的司法公共政策，普通法系为防止滥诉，曾严格禁止案外人资助当事人诉讼。违反者甚至会被判以助讼罪（Maintenance）和包揽诉讼罪（Champerty）。
随着现代司法理念的发展，第三方资助作为促进公民诉诸司法的重要机制，逐渐获得了普通法系的认可。诸如英国、美国、澳大利亚等普通法系国家对第三方资助日渐持开放的态度，通过一系列法院判决明确了第三方资助的合法地位，并为其提供日渐成熟的规范指引。以英国为例，在2005年的阿尔金诉博查德航运公司案（Arkin v. Borchard Lines）中，英国司法对诉讼融资给予了理解和认可，使诉讼融资界受到鼓舞。2011年，在英国司法部的支持下，英国诉讼融资者协会（Association of Litigation Funders）成立，该协会为诉讼融资制定的行为规范，给当前国际仲裁第三方资助提供了行业自治的标杆。
目前，活跃于国际仲裁中的第三方资助企业大多来自于资本市场发达的普通法系，比较知名的包括伯福德资本（Burford Capital）、哈珀诉讼基金（Harbour Litigation Funding）和五福诉讼基金（Woodsford Litigation Funding）。根据《全球仲裁评论》（Global Arbitration Review）的问卷调查，2019—2023年，年均196起国际仲裁案件引入了第三方资助。从资本的角度看，第三方资助之所以在国际仲裁中迅速兴起，主要有以下几方面原因：
其一，国际仲裁请求一般涉及金钱给付，涉案金额往往较高，相应地，投资回报相对也较高。这在国际投资仲裁中尤为明显，个别国际投资仲裁涉案金额甚至高达数百亿美元。这也是相对于国际商事仲裁，第三方资助在国际投资仲裁中更为常见的重要原因。以2023年的印第安纳资源公司诉坦桑尼亚政府案为例，该案仲裁庭裁决坦桑尼亚政府向申请人赔偿约1.1亿美元。而根据第三方资助协议，其中的1700万美元应当支付给作为第三方资助者的诉讼管理资本公司（Litigation Capital Management）。
其二，由于国际仲裁普遍实行一裁终局，相对于冗长复杂的法院诉讼，国际仲裁程序周期较短、效率高，这也契合了第三方资助企业盼其投资能快速获得回报的心理。
其三，国际仲裁裁决全球执行具有强有力的法律保障。1958年《纽约公约》为国际商事仲裁裁决与非国际投资争端解决中心（ICSID）投资仲裁裁决的全球执行提供了有力保障。1965年《华盛顿公约》以及诸多双边或多边投资条约则有力地保障了ICSID投资仲裁裁决在全球范围内的执行。
目前，相关仲裁司法审查案例显示，已有中企在国际商事仲裁中引入了第三方资助。在国际投资仲裁中，虽有外国企业利用第三方资助针对中国政府提起仲裁，如新加坡亚化集团和西北化工公司诉中国政府案，不过在考察中企针对外国政府提起仲裁的所有案例（截至2024年3月底约10起），尚未发现其利用第三方资助的情况。
国际仲裁中的第三方资助正呈现以下发展趋势：
首先，第三方资助所涉及的不再仅仅是单个仲裁请求或争议，涵盖多个仲裁请求或争议的组合投资（Portfolio Funding）日益流行。这种组合策略，一方面可以为资助方分散投资风险，另一方面可以使本来对资助方不具有吸引力的小额争议或请求获得资助。
其次，第三方资助的行业自治日趋成熟，来自主权者的外部规制也日益增多。从内容上看，外部规制主要涉及第三方资助企业的资本门槛和第三方资助在国际仲裁中的披露等问题。例如，新加坡律政部2017年制定的《民法（第三方资助）条例》要求，“合格的第三方资助者”实缴资本不得少于500万新加坡元，或者控制的资产不得低于500万新加坡元。
此外，当事人引入第三方资助，不再完全是因为无法承担高昂的仲裁费用，资本雄厚的大型企业也开始在国际仲裁中引入第三方资助。换言之，第三方资助日益成为一种选择。其中的一个重要原因在于，资助方支付的仲裁费用，无须反映在企业的资产负债表上，因而具有更高的财务效率。
二、国际仲裁引入第三方资助的风险
虽然国际仲裁引入第三方资助能够为无力申请仲裁的企业带来曙光，还能为一些企业提供财务上的便利，但同时也存在一定风险。
一是涉案文件与涉案仲裁的泄密风险。在寻求潜在第三方资助方为仲裁提供资助的过程中，资助方必然会要求客户尽可能地提供与案件有关的各类文件，以供其对案情、胜诉的概率以及胜诉裁决的执行等重要问题作出全面评估。而这些文件的内容对当事人而言可能具有高度的敏感性，如果被相关利益第三方所知，可能会对其造成重大损失。此外，由于仲裁奉行保密原则，当事人引入第三方资助，难免将仲裁程序的开展情况与仲裁裁决的具体内容透漏给作为案外人的资助方，很可能遭到对方当事人强烈反对。
二是案件自主权的丧失风险。资助方为当事人提供资助后，对案件结果便具有直接的利益。为了获得胜诉裁决，资助方往往会对仲裁策略以及程序开展作出直接或间接的干预，使当事人一定程度上丧失对案件的自主控制权。例如，在仲裁前期，资助方可能会对当事人如何选择仲裁员提供某种暗示甚至会施加压力。在仲裁程序开展过程中，为使其投资利益最大化，资助方可能会极力反对当事人与对方和解结案。
三是利益冲突风险。由于为国际仲裁提供第三方资助的企业集中于少数较为突出的英美资本，而代理案件的律师事务所往往又是少数较为突出的英美大型律师事务所，其与资助方曾经或现存在某些业务往来在所难免。这可能导致被资助者单方面委任的仲裁员与资助方存在某种直接或间接的利益联系，进而可能导致仲裁员涉及严重的利益冲突。当前，在国际仲裁中，仲裁员因案件涉及严重利益冲突而辞职的情况时有发生。由于第三方资助在国际仲裁中的实践仍存在较大的灰色地带，缺乏职业警惕性的仲裁员如果投机取巧，事前未能及时披露涉及第三方资助的利益冲突情形，事后致使其公正性与独立性受到质疑，则仲裁裁决可能面临被撤销的风险。这是当事人应当极力避免发生的情况。
四是第三方资助本身的合规风险。虽然越来越多的国家或地区，尤其是全球排名靠前的仲裁地，对国际仲裁中的第三方资助都予以认可和支持，但还有不少国家或地区对第三方资助的态度仍待明确。以爱尔兰为例，该国最高法院在2017年的数码人电话通讯公司诉公共企业部长案（Persona Digital Telephony Ltd v. Minister for Public Enterprise）中表示，爱尔兰法律原则上禁止对相关诉讼不具有独立利益或者不怀善意的实体通过第三方资助换取诉讼利益分成。倘若将仲裁地设在这些国家或地区，或者裁决的执行涉及这些国家或地区，即使凭借第三方资助当事人得以诉诸仲裁并获胜，也可能因第三方资助的合规问题，胜诉裁决被仲裁地法院撤销或者在执行地无法得到承认与执行。
三、第三方资助的风险规避策略
鉴于上述风险，中企在国际仲裁运用第三方资助时，需做好事前风险评估，并有针对性地采取相关策略，规避使用第三方资助所带来的风险。
首先，为应对涉密风险，中企在接触第三方资助企业，提供涉密文件时，有必要与其签订保密协议，明确资助方的保密义务、期限及违反保密义务的责任。在选择第三方资助企业时，中企除了与资助方签订保密协议外，还应优先考虑具有良好信誉的资助方，并确保资助方来自于对客户涉密信息提供了法律保障的法域，尽可能地将案件提交至为此提供法律保障与案件管理保障的仲裁地和仲裁机构。
其次，为保障当事人对案件的自主控制权，中企在签订第三方资助协议时，需明确资助方对涉案仲裁拥有何等的控制权。对此，有必要明确资助方不得对仲裁员的委任、和解的可能等一系列重大事项作出干预。目前，对国际仲裁第三方资助持开放立场的法域也是禁止被资助方将仲裁案件的控制权让与资助方。因为这种让与，可能导致资助方因盲目追求胜诉裁决而做出有违国际仲裁职业伦理的操作。目前，越来越多的仲裁规则都明确要求当事人对第三方资助的情况予以披露。这种披露要求，有助于仲裁程序参与者掌握第三方资助的情况，从外部制约资助方的行为，避免其对仲裁程序的开展作出不当干预。
再次，为避免仲裁员利益冲突，中企在选择仲裁员时，需注意潜在仲裁员人选与第三方资助企业过去或现在是否存在影响案件公正审理的利益关联。虽然当事人及其代理律师倾向于选择可能支持其仲裁请求的人士担任仲裁员，但是，鉴于第三方资助涉及显著的利益问题，切不可为了获得仲裁员的支持而故意或者受第三方资助企业唆使，选择与第三方资助企业存在利益关联的仲裁员。在此方面，可以参考国际律师协会制定的《IBA国际仲裁利益冲突指南》，了解哪些情形构成严重利益冲突，并在选择仲裁员之时避开这些情形。
此外，中企需要重视对仲裁地的选择，尤其是对于非ICSID投资仲裁以及国际商事仲裁，仲裁地具有重要的法律意义。这是因为仲裁地法往往是仲裁中的一系列重要事项的默认准据法，而且，仲裁地法院享有对仲裁裁决撤销申请的排他司法管辖权。选择一个对第三方资助友好的法域作为仲裁地，对于规避其合规风险尤其重要。诸如伦敦、巴黎、新加坡、中国香港等国际仲裁中心目前都认可第三方资助的合法性。以中国香港为例，近年修订的《香港仲裁条例》明确表示：“普通法的助讼罪（包括普通法的包揽诉讼罪）及唆讼者罪，就第三者资助仲裁而言，并不适用。”我国境内法律目前尚未对第三方资助作出规定。不过，值得关注的是，在新近的“瑞丽航空公司”案中，北京市第四中级人民法院从“法无禁止即可为”的原则出发，肯定第三方资助的合法性，并对其涉及的仲裁保密性、利益冲突及披露要求等重要问题作出了精辟阐释，堪为中国司法支持第三方资助的先声。最新修订的《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则（2024版）》专门涉及了第三方资助。该仲裁规则第48条第1款规定：“获得第三方资助的当事人应在签署资助协议后，毫不迟延地将第三方资助安排的事实、经济利益、第三方的名称与住址等情况提交仲裁委员会仲裁院。仲裁委员会仲裁院应转交相关当事人和仲裁庭。仲裁庭认为必要的，可要求获得第三方资助的当事人披露相关情况。”这一规定的有效性建立在第三方资助合法的基础之上，是规范第三方资助在我国仲裁实践中的重要指引。
✲本文原载于《中国外汇》2024年第8期，在此特别致谢！
✲文章来源：中国法学网
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