北京经济犯罪辩护律师：有私募基金牌照而非法集资的辩护重点
私募基金管理人或者从业者涉嫌非法吸收公众存款罪的案件时见于报端。在涉及私募基金相关人员涉嫌非法吸收公众存款罪案例中，借用私募基金之名行非法集资之实就是刑法规定的典型的“变相吸收公众存款”的行为。
一、借私募之名行行非法集资之实的典型表现
既然有私募牌照，如何审查变相吸收公众存款行为呢？穿透性审查，透过现象看本质。私募机构经过登记、私募基金通过备案，不是私募基金募集活动违法的“挡箭牌”，也不能成为司法机关认定私募基金募集活动非法性的反向证据和阻却性事由。
通常情况下，突破私募行为的常见情形包括采取公开的方式以拼单形式销售产品、通过担保方式进行自融自保，承诺保本付息。前述行为符合了非法性、公开性、社会性和利诱性的特征。
比如，在左某某非法吸收公众存款案（江苏省扬州市中级人民法院(2019)苏10刑终151号）中，法院查明行为人通过下设公司、发展渠道商的形式，在不同的场所对不同的人群通过发放宣传册、播放宣传片等方式进行基金募集的宣传。同时承诺投资人投资不同的基金和投资年限，可以得到年化率为特定比例的收益，按月返还收益等。
又比如，在覃某某、董某某等非法吸收公众存款案（广东省广州市中级人民法院(2021)粤01刑终22号）中，法院查明行为人在销售国某公司私募基金产品过程中，违反国家相关法律、法规规定，以固定收益回报、溢价回购等承诺本息的方式，公开向社会不特定人群以认购私募基金份额的名义吸收公众资金。
法院查明的事实肯定围绕着非法吸收公众存款罪四个条件展开，并对其进行穿透性审查，即便有私募资质（基金管理人登记且基金产品备案的）但突破私募界限，向不特定的社会公众公开宣传，又签署回购或者担保协议等承诺保本付息文件的，都可能按照非法吸收公众存款罪论处。
二、如何开展辩护
首先回应一下在涉众型案件中辩护的必要性。认为办案机关定性错误的应当坚持无罪辩护，而且肯定需要委托律师审阅卷宗阅卷，分析判断以能进一步确定行为定性是否错误，有没有无罪辩护空间等。比如在(2021)粤01刑终22号判决中，辩护人就以“不存在‘应当知道’的情形”辩解。这种辩解正是基于不能客观归罪原则，坚持主客观相一致定罪原则的表现。
哪些职务的人员会提出这种辩解或者辩护观点呢？通常担任中高层重要职务，但是又不直接控制资金和集资事务的人员，比如行政部门的主管、技术负责人（CTO）以及渠道商等。
在此类案件中，财务人员非常特殊，其往往十分熟悉资金取向。如何辩护呢？通常而言需要审查其是否参与公司经营模式设计或者募集事务等证据。比如，在募集基金投向一级市场过程中，实控人或者负责人与被投资企业合谋归集资金用于其他项目等情形的，基金管理人的财务人员没有参与被投资公司的财务管理，更不了解相关人员共谋设立资金池事宜，就不应当归罪。
上述职务人员或者认为不存在“应当知道”非法集资情形的其他人员，应积极辩护，而且需要委托律师阅卷并提出中肯意见。
其次一定要坚持四个条件同时具备的入罪审查原则。私募基金在募集端存在突破私募界限的行为，并不必然构成非法吸收公众存款罪，还需要审查是否具有利诱性特征。
通常而言，基金管理人会对每一位投资人进行“双录”和风险测评，并要求投资人签署合格投资者承诺函等。在此种情形下，就不能轻易得出存在利诱性的结论。如果不存在利诱性就不应当以非法吸收公众存款罪定罪处罚。
再次重视退赃退赔的效用。非法集资犯罪案件以追赃挽损为重要的工作内容，刑法对此也有明确规定，“在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。”对于地位低、作用有限的一般工作人员，如果能够在能力范围内积极退赔，争取取保候审、不起诉结果是司法实践中常见的处理结果。
最后说一下集资参与人意见对于案件的作用。在很多案件中，集资参与人不想被定义为集资参与人，而且也想着通过民事手段实现权利。但是这种意见往往不会起到重要作用。(2021)粤01刑终22号判决针对集资参与人想通过民事手段挽回损失时回应：第一行为是否构成非法吸收公众存款罪，应当根据事实和法律进行判定，而不能为部分投资人的意见所左右，或者以哪一种途径有可能挽回损失来选择适用。第二无论民事还是刑事判决都会积极追缴，保护集资参与人合法权益。第三“集资参与人”是一个中性的概念，不会给投资人戴上“非法”的帽子，否定其受害者的身份。