作者 | 叶东杭 广东金桥百信律师事务所合伙人律师
“论迹不论心”出自清代王永彬的《围炉夜话》，主要强调在评价一个人时， 应该依据他的具体客观行为，而不是他的思想或内心想法，所谓“ 百善孝为先，论心不论迹，论迹寒门无孝子。 万恶淫为首，论迹不论心，论心世上无完人”。
在现代刑事审判过程中，针对个人行为主观的研究与判断，实践通行做法是通过犯罪嫌疑人的客观表现行为，亦或是案件外在表现形态来推断行为时的主观，而非简单的通过嫌疑人的供述来论证。 而控辩双方的出、入罪争议，往往也会围绕着犯罪嫌疑人“是否主观明知”而展开。
当前，司法实践对“主观明知”的认定已有一套相对成熟的判断标准：“明知”包括“知道和应当知道”， “知道”是指直接认定行为人明知掩饰、隐瞒的对象是犯罪所得及其收益的情形。一般来说，是指被告人在供述时明确承认知道的情形，这一点，社会大众基本不存异议，存在争议的一般是“应当知道”的认定。
主流司法观点认为，“应当知道”是指被告人实施了掩饰、隐瞒行为，却不承认对犯罪所得及其收益的“明知”，司法机关根据被告人的供述，结合其表现于外的行为过程，综合判断所认定的“明知”。对于“应当知道”的情形，司法机关可以根据案件事实的具体情况分析，从行为人已经实施的行为及相关情节中，综合判断论证其是否明知。只要有充分的间接证据能够证实其知道，或者不可能不知，否则不会实施特定的客观行为，便可以认定“明知”。
也就是说：嫌疑人自己承不承认知情不重要，重要的是司法机关认为你应不应当知情。因为大多数掩隐罪的嫌疑人都会主张自己并不明知，所以对于是否明知的认定，实质上成了司法机关基于案情表现形态推定是否应当知情的活动。
而“推定应当知道”的标准何在？经检索，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》中只出现了四次“明知”，这四次出现均不是对“明知”标准的具体规定。
而在《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，第一条便对掩饰、隐瞒犯罪所得罪及洗钱罪的“明知”情形作了列举：
第一条 刑法第一百九十一条、第三百一十二条规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。
具有下列情形之一的，可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益，但有证据证明确实不知道的除外：
（一）知道他人从事犯罪活动，协助转换或者转移财物的；
（二）没有正当理由，通过非法途径协助转换或者转移财物的；
（三）没有正当理由，以明显低于市场的价格收购财物的；
（四）没有正当理由，协助转换或者转移财物，收取明显高于市场的“手续费”的；
（五）没有正当理由，协助他人将巨额现金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转的；
（六）协助近亲属或者其他关系密切的人转换或者转移与其职业或者财产状况明显不符的财物的；
（七）其他可以认定行为人明知的情形。
作为姊妹罪名的帮助信息网络犯罪活动罪，在司法解释中对于“推定明知”有相对具体的规定。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条，列举了七项认定明知的情形，如监管部门已有告知、接到举报、交易价格和方式明显异常等等。虽然这些标准并未规定在与掩饰、隐瞒犯罪所得罪有关的司法解释中，但在现实中也成为了司法审判的标准之一。
第十一条 为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，具有下列情形之一的，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪，但是有相反证据的除外：
（一）经监管部门告知后仍然实施有关行为的；
（二）接到举报后不履行法定管理职责的；
（三）交易价格或者方式明显异常的；
（四）提供专门用于违法犯罪的程序、工具或者其他技术支持、帮助的；
（五）频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监管或者规避调查的；
（六）为他人逃避监管或者规避调查提供技术支持、帮助的；
（七）其他足以认定行为人明知的情形。
司法实践中，对于掩隐罪的“主观明知”认定，还应当综合以下因素进行考量：
第一，结合行业常识及具体业务操作行为判断，若行业内对某一行为已有违法性认识，且行为人的具体操作行为能证明其对违法性有认知，则可认定“主观明知”。
以浙江省舟山市中级人民法院审理的陈某甲、郑某某、陈某乙掩饰、隐瞒犯罪所得案为例，该案被告人被指控明知海砂系非法采挖仍提供装运服务，辩称“对海砂系非法采挖并不知情”，但最终仍被认定构成犯罪。
法庭审理过程中，针对被告人辩称不知情，公诉人答辩认为，在案证据证实被告人陈某甲为逃避执法检查，在海砂运输和倒卖过程无论从银行走账还是运砂时间、方式选择上，均较隐蔽和谨慎，且“中港恩”船在闽江口海域处抛锚和从吸砂船装运海砂时均由其联系、指使被告人郑某某，其主观上明知系没有合法来源的海砂，为牟取利益而联系运输船非法装运海砂进行倒卖；被告人郑某某作为船上管事，指挥“中港恩”船本次航行，其间又指使船员故意关闭船舶识别系统设备、不如实填写航海日志以躲避海事监管，且“中港恩”船此前亦曾因从福建闽江口海域违规装载海砂受到行政处罚，其主观上对非法装载海砂有一定认识，但依然参与实施非法装载没有合法来源的海砂。
由该案可见，关于掩饰、隐瞒犯罪所得罪中“主观明知”的认定，可以结合行业常识及具体业务操作行为判断，若行业内对某一行为已有违法性认识，且行为人的具体操作行为能证明其对违法性有认知，则可认定“主观明知”。该案中，在被告人运输无合法来源证明的海砂，拒不如实供述海砂供货方又辩称不知系非法采挖海砂情况下，海警机构、检察机关通过收集固定各被告人明确知晓“闽江砂”过驳海域位置以及实施的关闭船舶自动识别系统、不如实填写航海日志等一系列逃避检查行为的证据，结合福建“闽江砂”系非法海砂的“圈内”常识，推定各被告人对上游犯罪存在主观明知，符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的主观要件，获得法院支持。
现实中，司法机关在办理涉海砂掩隐犯罪案件时，往往会通过 收集能够证明以下情形的相关证据材料以证实犯罪嫌疑人主观上存在明知：故意关闭船舶识别系统或船舶上有多套船舶识别系统，故意丢弃、销毁船载卫星电话、船舶识别系统、卫星定位系统数据及手机存储数据；故意绕行正常航线和码头、在隐蔽水域或者在明显不合理的隐蔽时间过驳和运输；使用“三无”船舶、虚假船名船舶或非法改装船舶，或者故意遮蔽船号，掩盖船体特征；虚假记录船舶航海日志、轮机日志，或者进出港未申报、虚假申报；无法出具合法有效海砂来源证明，拒不提供海砂真实来源证明；逃避、抗拒执法检查；等等。具有上述一种或者几种情形，除被告人能够作出合理解释或者有相反证据证明其确实不知道是非法采砂的，一般可以认定其主观上存在明知。
第二，结合行为人的年龄、学历、行为表现、认知能力等情况进行判断。
以湖南省常德市中级人民法院审理的黄鹏、郑钢等人掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益案为例。该案中，被告人通过telegram与另案处理的犯罪嫌疑人取得联系，通过组建工作室，为他人提供违法犯罪资金结算服务。
该案审理过程中，被告人黄鹏、郑钢均辩称不明知涉案资金系犯罪所得。是否“明知”系该案出、入罪的重要依据。
《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条即规定了掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪规定的“明知”，应当结合被告人的认知能力，接触他人犯罪所得及其收益的情况，犯罪所得及其收益的种类、数额，犯罪所得及其收益的转换、转移方式以及被告人的供述等主、客观因素进行认定。该《解释》第一条第二款规定了六种具体可以认定被告人明知系犯罪所得及其收益的情形。
该案中，黄鹏等五人在没有正当理由的情况下，协助上线转换、转移财物，收取明显高于市场价格的“手续费”，且没有正当理由，协助他人将巨额资金散存于多个银行账户或者在不同银行账户之间频繁划转，可以据此推断黄鹏等被告人对上线资金系违法所得属“明知”。
此外， 涉案被告均系青年、有中专以上文化水平；在帮助上线转账过程中，曾有部分银行账户因涉嫌违法犯罪行为被银行部门冻结；在“工作室”运行期间，该“工作室”每日使用的银行账户过账资金多达几十至百余万元不等；当前社会法治宣传中对反电信诈骗犯罪宣传高度下沉、高度扩散，普通社会公众具有识别电诈犯罪相关特征的能力等。
如前文所述，作为姊妹罪名，帮助信息网络犯罪活动罪中“主观明知”的认定标准也可被“借”用于掩饰、隐瞒犯罪所得案件中。两高《关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定了为他人实施犯罪提供技术支持或者帮助，可以认定行为人明知他人利用信息网络实施犯罪的六种具体情形及兜底性规定，如“经监管部门告知后仍然实施有关行为的”“频繁采用隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施或者使用虚假身份，逃避监 管或者规避调查的”，在该案也能找到对应的情节，如案涉工作室运营过程中曾遇到部分银行卡因涉嫌电信诈骗被冻结使用权限，被告人与上线联系的方式是通过境外聊天软件telegram等，据此也能够推断出被告人“明知”上线应是利用信息网络实施犯罪，其所转移的资金系犯罪所得。
第三，将行为人与犯罪所得获取人的关系纳入考量因素。
以许昌市中级人民法院审理的杨六芳掩饰、隐瞒犯罪所得案为例。该案中，被告人被指控帮助另案处理的涉嫌黑社会犯罪的嫌疑人转移、隐匿100万元。被告人辩称主观上不明知款项的性质系违法所得，没有犯罪故意；其与另案处理的嫌疑人之间存在借贷关系，款项用途并非无偿受赠，100万元系对其的还款。
法院生效裁判认为：关于被告人对于涉案款项系赃款是否“明知”问题,应当结合被告人的认知能力,与犯罪所得获取人的亲密关系,犯罪所得的数额、转移方式等主、客观因素,综合分析被告人是否主观“明知”。本案中,被告人杨六芳与柴长安关系密切，对柴长安的情况具有基本认知，在侦查人员向其告知100万元系涉案款项时，仍予以转移、隐匿，结合在案证据能够相互印证,足以证实被告人杨六芳明知涉案100万元系犯罪所得款项仍予以转移、隐匿的事实，因此被告人杨六芳辩称其不知道100万元是犯罪所得以及辩护人提出的被告人杨六芳不具有犯罪主观故意的辩护意见均不能成立，不予采纳。关于被告人及其辩护人提出转账给杨六芳的100万元系柴长安的归还借款的意见，缺乏证据支持，与审理查明事实不符，不予采纳。被告人杨六芳明知是犯罪所得而予以转移、隐瞒,情节严重,其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。
综合本文引用的三个案例，我们不难总结出规律：司法机关认定“主观明知”，往往会基于行为是否异常进行分析判断。 以行为异常而判断主观明知的逻辑具有一定的合理性，但是在社会现象多元化的今日，许多“行为异常”本身有其合理性，譬如有的司法机关将使用比特币结算货款、使用境外通讯软件telegram等行为认定为行为异常，这种做法的合理性仍有巨大争议。 辩护律师在办理案件中，也可围绕着行为合理性进行论述，解构司法机关提出行为异常的论述逻辑，以此实现出罪。
[完]
叶东杭
广东金桥百信律师事务所合伙人律师、刑事部副主任，高校法学院证据法学课程校外导师。从业期间，叶东杭律师主攻信息网络犯罪、经济犯罪、性犯罪辩护，每年经办大量刑事案件，拥有丰富的信息网络犯罪、性犯罪案件辩护经验，曾在经办的多个案件中取得不起诉（无罪）、无强制措施释放（无罪）、缓刑、胜诉、二审改判胜诉等成果及侦查阶段取保候审、不批捕取保候审的阶段性成果。为更好地实现刑事辩护专业化，为客户提供更优质的刑事辩护服务，自2023年1月1日起，叶东杭律师只承接、承办刑事犯罪辩护业务、企业刑事合规业务。