现实中， 由于高额的社保、公积金的存在，致使用人单位用工成本相对较高。因此不少用人单位通过劳务外包的形式，试图将用人单位责任转移给其他组织和个人。
那么实务当中，这种做法是否能够得到司法机关的认可， 用人单位责任又是否可以转移 ？
典型案例
01
基本案情：2020年8月4日，A学校（本案原告）作为甲方，B公司作为乙方，双方签订《合作办学协议书》，载明：甲方于2020年8月4日注册成立，经营范围为中小学生文化辅导，乙方于2016年12月26日成立，经营范围为教育咨询服务（不含教育培训及教育中介），语文、数学、物理、化学的课外辅导等。注册地址为四川省某市。甲方已经C区教育局核准具备民办学校办学资质，而乙方不具备相关资质，为合作办理A学校，双方约定如下：1．甲方负责场地租赁，并与房主签订租赁合同，租金由合作收益予以支付；2．甲方的资证进行悬挂，用甲方名义对外经营；3．乙方负责教师岗位、行政人员招聘及管理；同时，B公司为被告购买了2020年10月至2021年3月期间的社保。
本案被告曾某向C区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为：被申请人（本案原告）支付申请人（本案被告）2020年9月15日至2021年4月3日期间未签订书面劳动合同的双倍工资42582.4元。2021年6月24日，C区劳动人事争议仲裁委员会出具仲裁裁决书，裁决：被申请人于本裁定生效后七日内支付申请人2020年10月至12月期间未签订书面劳动合同的双倍工资28633.34元。原告A公司于2021年7月22日收到仲裁裁决书，并于于2021年8月6日向法院提起诉讼。
原告诉请
02
1．判决不向被告支付双倍工资28633.34元；
2．本案诉讼费用由被告承担。理由如下：原告注册地在C区某大厦，按照现行《民办教育促进法》、《民办教育促进法实施条例》、《民办学校办学许可证》的规定，实行一地一办学许可的规定，原告不可能在所谓的城南校区（C区另一地点）进行办学，同时现所谓城南校区外挂的招牌也不是原告而是B公司，故原、被告之间不可能建立劳动关系；
3．据原告了解，被告在2020年10月之后由B公司购买了社保直至2021年4月，故其用工主体为B公司而非原告；
4．被告在仲裁程序中提供的证据不足以证明与原告建立了劳动关系，其提供的证据不是原件，是影像件不能证明劳动关系。综上，原、被告之间不具有劳动关系，其双倍工资的请求不应予以支持。
被告辩称
03
被告最开始面试及工作地点均在原告A学校处，且主持活动的文章发布在原告注册并且认证的公众号上，9月份后去了原告的城南校区，负责运营原告的公众号等，收了家长的钱也是直接到的原告账户；不知道原告与B公司之间的协议，也不知道社保是B公司购买的；被告未收到过劳动合同。
庭审中，被告为证明劳动关系提交如下证据：
1．微信聊天记录，证明其2020年10月至2021年3月的工资由被告财务人员甲发放，并且与原告学校教学主管乙、实际负责人丙之间沟通工作。
2．抬头为“A学校收费凭证”的票据，收款人处均有被告签名，其中一张票据加盖原告财务专用章。
3．公众号运营截图。
4．钉钉截图，显示原告提交报销的经乙、丙审核通过。
5．文章截图。
6．宣传资料。
以上证据均用以证明原、被告之间存在劳动关系。原告对以上证据的真实性均不予认可，且表示甲、乙、丙都是B公司的工作人员。
法院经审理认为
04
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条规定，除法律另有规定的情形外，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。本案中，被告主张与原告存在劳动关系，要求原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资，应就其受被告管理、为被告提供劳动、从被告处领取报酬等事实承担举证责任。就现有证据，不能证实被告受原告管理、为原告提供劳动、且从原告处领取报酬，故不能认定原告与被告之间存在劳动关系，由此被告关于要求原告支付未签订劳动合同的双倍工资的请求不成立，本院不予支持。
判决如下
05
2019原告A学校不向被告曾某支付双倍工资28633.34元。
律师点评
06
用人单位如需规避自身的劳动争议风险，往往采取劳务派遣和劳务外包两种方式，劳务派遣对于派遣单位有较高的要求，如派遣的劳动者数量、派遣的工作岗位、派遣的时长等均有严格的限制，因此通常由专业的人力资源公司专门从事劳务派遣工作；而大多数情况下，用人单位采用劳务外包的方式规避风险。但劳务外包过程中需要注意，外包单位应与劳动者签订劳动合同，鉴于劳动关系的唯一性，劳动者不能与两家用人单位同时成立劳动关系，劳动合同的存在可以大大降低用工单位的风险。
此外，在工资发放方面，也要尽量通过外包公司对公账户发放劳动者工资。在日常的工作管理上，也尽可能让外包公司的管理人员与劳动者直接对接。
用人单位责任的来源是双方成立劳动关系，而在没有劳动合同的情况下，确认劳动关系的依据是《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号： 用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。
（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；
（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；
（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。以上三要素中，只要有用工行为，则（一）（三）无法避免，也即如果用人单位并未直接对劳动者进行管理和支配，未用规章制度对劳动者进行约束，则用工风险将大大降低。
值得注意的是，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）（征求意见稿）》中规定：具备用工主体资格的承包人将承包业务转包或者分包给不具备用工主体资格的组织或者个人，该组织或者个人招用的劳动者请求确认承包人为承担用工主体责任单位，承担支付工资、给予工伤保险待遇等用工主体责任的，人民法院应予支持。这一规定在不久的将来很可能落地为生效司法解释。
也即是说，如果用人单位需要通过外包形式用工，一定要注意外包单位的主体身份，对方必须是劳动法意义上的用人单位，而不能是不具有用工主体资格的组织（如尚在筹备阶段的公司）和个人。
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文源 | E11 FORUM（2024-05-27）
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