作者 | 周光权，清华大学法学院院长、博士生导师
来源 | 师大法学
明知包括两种，一种是认定上的明知，另一种是推定上的明知。
笔者认为，被告人是不是有明知，需要司法上结合大量的证据去认定，而不仅仅是推定。
因为推定的方法不利于人权保障。
比如说巨额财产来源不明，我们是用推定的方法，当然这种立法上的推定是没问题的。
但是司法上，对很多案件的处理我们应该用认定而不是推定的方法，我们应当依据客观构成要件评价故意，如果不具有明知，就不可能认识行为会发生危害结果，就不存在故意；对于明知，是在行为人具有这种认识的情况下，司法上去认定该明知是否存在，而不是在行为人不具有这种认识时，去推定明知存在；少数情况下，存在推定的明知，但我们不能滥用推定。
再举一个真实案例，被告人甲从外地到京开裁缝铺，其收垃圾的丈夫将长期捡来的大量盗版光盘堆放在裁缝铺门口，因为量很大，就有许多人拿回去看。
有时候还，有时候不还，少数时候也出售。
被告人被抓后辩解：主要目的还是囤积到一定数量后，卖给收废品的，后者可能将其交给工厂作原材料。
这个被告人被抓以后，控方能否根据被告人持有大量的盗版光盘，就推定其有销售、非法经营的故意，指控其成立非法经营罪，这是值得考虑的。
本案控方证据有个不足的地方，就是没有找到一个买家，虽然后来法院也判了，判刑很轻。
但本文的观点是，这个判决是有问题的。
因为被告人的辩解是有道理的。
如果要说她有经营的意识或者故意，那就必须说买家在哪、她跟买家之间有无经营和交易，但是这个案子里没有。
另外这些光盘里，哪些是盗版光盘、哪些是正版光盘，对这种明知没有查清楚，因为他丈夫收垃圾捡来的有可能有正版光盘，要被告人去认识去辨别很困难，定罪就很勉强。
关于明知还有一个问题，即如何理解许多司法解释规定的“应当知道”。
有人认为“应当知道”是一种推定，即他不知道，推定为他知道。
但是笔者对“应当知道”的理解是在案件的证据和事实表明行为人对于行为对象的特殊性或者结果的严重性“应当‘是’知道的”（而不是不知道）。
有人会认为如此费力解释没有意义。
而笔者是因为想通过这种解释来说明在这样的案件里，被告人的行为是故意，所以司法解释里的“知道”或“应当知道”指的是故意的情况。
立法上也有同样的问题，《刑法》第219条侵犯商业秘密罪，应知前项所列的商业秘密而加以传播或者散布、披露，要定侵犯商业秘密罪。
这里的“应知”只能解释成故意，因为过失不可能构成侵犯商业秘密罪。
所以第219条的“应知”和大量的“知道”都应该解释为被告人“应当‘是’知道的”，解释成故意。
解释成故意的话就不需要用推定的方式，而是用认定的方式，就可以确定行为人具有明知。
例如，通过体内藏毒运送和贩卖毒品，行为人被抓住以后，都会辩解说我不知道这是毒品。
因为他运输和贩卖的时候，尤其是运输时，毒品都被放在工具里，放置得十分隐秘，所以他往往会辩解。
但是被告人到底是不是明知是毒品，就需要司法人员运用丰富的实践经验得出结论。
比如像运输毒品这种类型的案子，被告人都经验丰富，都会辩解说自己什么都不知道。
云南有一个案子，被告人开一个大卡车从一个偏远的地方到另外一个城市，好几百公里，车上拉几个千斤顶，千斤顶里面藏有大量的毒品，被抓之后被告人就辩解说并不知情，这是别人委托运输的东西。
这样的案件直接认定明知就可以，不需要推定，因为好几百公里开个大货车，去运送几个千斤顶是反常的，所以他对于是不是有毒品应当是知道的。
我刚才说的体内藏毒的情形，结合客观事实就可以判断行为人“应当知道”自己运输的是毒品，他怎么去辩解都是无效的。
关于明知，笔者想讲的另外一个要点是推定的明知应当允许反证。
“明知”大量的都是认定，我们结合证据去判断、去认定就可以，但是有少数要用推定，一旦是推定的明知就应当允许反证。
这对检察工作来讲很重要，当你结合证据说这个被告有明知的时候，他是否有相反的证据，尤其是律师是否有相反的意见，这个相反的说法或意见是否有道理。
如果被告人提出有道理的反证，证明他没有明知，这样的案件很难定罪。
笔者想从走私的例子来说明这个问题，这种案件很多地方都有。
走私有一种叫作“包税代理通关”，是把货物通关所需要的钱都交给通关公司，通关公司怎么去做，委托人不管。
但是有的通关公司为了省钱，自己在票据上作假，偷逃关税。
这个时候委托人有可能是不知道的，但是关于走私普通货物物品罪，往往抓的是委托人。
最高人民法院、最高人民检察院于2002年7月8日发布的《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》第5条规定，“用特制的设备或者运输工具走私货物、物品的，提供虚假的合同、发票、证明等商业单证委托他人办理通关手续的，以明显低于货物正常进出口的应缴税额委托他人代理进出口业务的，除有证据证明确属被蒙骗的，均可以认定被告人‘明知’自己所从事的行为是走私行为”。
关键问题在于能不能提供证据证明他是被“蒙骗”的。
然而，在包税代理通关模式下如果委托人没有教唆代理人以走私的方式通关，委托人不构成犯罪。
委托人尽管是以低于正常进出口的税额委托他人代理通关，但代理人的行为非委托人所授意或控制，代理人为了节省通关费用、赚取更多的代理费用，往往以自己独立的行为进行走私活动。
此时要认定委托人走私犯罪是有难度的，所以所有的推定都是应当允许反证的，特别是关于明知的推定。
这样说来，推定不是凭空想象，而应以控方提出的证据为基础，不能过分扩大推定明知的范围。
对于“行为人是否具有明知”的判断，能通过举证认定被告人具有主观故意的，不应适用推定；存在有力反证的，推定不能成立。
所以，推定的范围要加以限制，同时要允许被告人提出反证，并认真考虑他的反证。
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责任编辑 | 王睿
审核人员 | 张文硕
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