作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
在非法集资案件中，并非所有欺骗手段都可以构成集资诈骗中的诈骗方法，诈骗方法是指在交易对价上的虚构事实和隐瞒真相。
正文：
某投资公司 与客户约定 签订A基金投资合同，约定A基金将投资于股票市场 ，风险 客户 自担。 但在募集到投资款后 ， 投资公司的实际控制人张三并未实际成立约定的A基金，而是把钱直接投资到股票市场和其他投资于股票的基金中 。股市风波导致亏损巨大，张三将剩下的钱还给了投资人，投资人随后报案。案件到了审查起诉阶 段，检察院认为， 张三虚构了A 基金，有诈骗行为。
张三的与投资人签订投资合同时并未承诺保本付息，不具有集资诈骗罪的利诱性，不构成集资诈骗，足以否定公诉方对于其构成集资诈骗罪的指控。
但这并非本文所要讨论的，本文所重点讨论的是张三的行为是否构成诈骗方法，因为即使公诉方不以集资诈骗罪起诉张三，转而指控其具有诈骗行为，张三仍有可能构罪。
首先要明确的问题是： 是不是各种形成虚假信息的欺瞒手段，都属于诈骗罪意义上的诈骗方法？ 起诉书所说的两个行为是否是刑法上的诈骗？
回答是否定的。
集资诈骗罪是一种特殊类型的诈骗罪 ， 不符合诈骗罪基本特征的行为，当然也不能构成集资诈骗罪。 作为最后手段的刑法，诈骗罪的设置是为了保护财产交换的对价安全，而不是为了全面保护人们在财产交往中的信任。 诈骗罪 所 保障 的是 当事人在支付对价上不受欺骗。
因此， 诈骗罪 中的 隐瞒真相或虚构事实，也仅仅限于那些足以导致被害人在处分财产的根据和对价上陷入错误的欺诈行为，只有这种性质的欺诈，才是诈骗罪意义上的客观行为。 相反，虽然行为人 有 欺诈 行为，并且间接影响了 被害人的 对于 财产 的处分 ，但是， 只 要在处分财产的根据和对价这一点上，并没有被欺骗，那么， 此种欺诈行为就 不是诈骗罪 中 的欺诈行为。
这也是区分民事欺诈和诈骗罪的关键点， 如果行为人没有在交易的支付对价上面欺骗对方， 被骗的人可以通过支付或者处分行为从欺骗者那里换取合理的对价物， 那么， 这种欺骗并非 刑法上的诈骗罪，而至多是民事交往中不诚信的欺诈行为。因为 这种民事欺诈，骗取的是作为财产处分前提的信任，并不必然等同于在对价上面也受到了欺骗。
从本案来看 ， 张三 并未在交易的支付对价上面欺骗对方。
本案并不同于一般的非法集资类案件， 张三 并非是以承诺保本付息的方式吸收公众存款，本案中 张三 与投资人签订的是基金投资合同，其实质是投资人将存款资金交由 张三 由其理财，同时，双方达成的合意中还明确表示不承诺保本付息。
因此， 张三 在此次交易中所应当履行的对价是提供投资服务而非到期还本付息。具体而言，本案中 张三 的投资服务包括将资金投入约定的项目、领域，以及在投资结束后的清算。
至于没有依约成立的A基金，其只是投资的一个形式而并非本案的交易对价。可以说张三在是否有真实的A基金这个问题上欺骗了投资人，但是这种欺骗只是骗取了投资人对于财产处分的信任，投资人处分财产后获得了约定的投资服务的对价，则此种欺骗不构成刑法上的诈骗而是民事欺诈。
即使 张三A基金 ，资金的最终去向仍然是股票市场 。 并且 ，由于合同中的投资范围是股票市场， 投资人对此是明知的 ，投资人的亏损 是投资到股市的必然风险造成的 ，而张三和投资人在合同中约定此种风险由投资人自担 。
再 来看本案中 张三 的行为：
1. 张三 依约定 将投资款投资到股票市场
虽然张三并未依照约定成立A基金，而是直接将投资款投资到股票市场和其他基金中，但从资金的流向来看，张三的确将钱投资到合同中约定的股票市场，并未在交易对价上欺骗投资人
2. 张三 依约定做了清算
清算也是整个投资服务的一部分，其标志着投资服务的结束，同时，根据司法解释，诈骗行为的认定通常是以事后的行为为主观判定依据。若张三并未依照约定将投资款清算并还给投资人，那可以判定其具有非法占有投资款的目的，其客观上的行为也可以被评价为诈骗行为。但本案中的 张三 依照约定 将剩下的钱还给了投资人 ，将投资服务履行完毕，没有在交易对价上欺骗投资人。
综上来看，张三并未在本案中交易对价上欺骗对方，在拿到投资款后，依约进行了投资、清算的义务。 在司法实践中，要警惕对法律进行简单粗暴的拼凑式理解与适用。不能仅仅由于案情中出现了一些欺诈性行为，又出现了某种错误和财产处分的情况，就将这些现象拼凑而成诈骗罪。相反，应当严格检验，上述情形是否符合诈骗罪的核心特征，以及各个构成要件要素之间的逻辑关系。
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