作者：
曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广东广强律师事务所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任
林安琪，广东广强律师事务所金融辩护中心研究员
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导语：
在之前的文章中（《 代客理财是否构成非法经营罪 》），笔者详细阐述了非证券行业的 公司公开 代客理财行为为何不构成非法经营罪，以及为何应当由非法集资类犯罪来进行规制。 对特定对象的代客理财如个人为亲友代客理财不属于刑法规制范围，属于民间委托行为，产生的纠纷属于民事纠纷。
而本篇文章继续讨论代客理财行为是如何构成非法集资中的非法吸收公众存款罪？
正文：
本文所说的代客理财行为，又称委托理财，是指接受他人的委托，管理资金并将资金投入到证券市场，包括股票、基金、债券市场，盈亏由委托人负责。
而非法集资主要是指刑法上的非法吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司企业债券罪，欺诈发行股票债券罪。由于代客理财中的行为人并不发行股票、债权的发行，所以绝大部分情况下，代客理财仅涉及非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪。 而本文则先讨论代客理财行为如何构成非法吸收公众存款罪。
2010 年最高人民法院 出台的 《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第 2 条第 9 项规定“ 以委托理财的方式非法吸收资金的，应当认定为变相吸收公众存款，以非法吸收公众存款罪定罪处罚 ”。
本项规定将代客理财纳入到变相非吸的具体表现形式之一，但是否构成非法吸收公众存款罪仍应当结合构成要件具体判断。
从客观构成要件上来看，非法吸收公众存款在行为上包含四个特征：利诱性、公开性、非法性和社会性。
一、 承诺保本付息的代客理财行为具有非法集资的利诱性
关于非法吸收公众存款罪中的利诱性， 《 防范和处置非法集资条例 》 第二条 规定“ 本条例所称非法集资，是指未经国务院金融管理部门依法许可或者违反国家金融管理规定，以许诺还本付息或者给予其他投资回报等方式，向不特定对象吸收资金的行为。 ”
从最高检发布的指导案例来看：
周辉集资诈骗案（检例第40号） ： 在此案件中，周辉公诉人在法庭辩论中表示：周辉 少量投资赚取的收益不足以支付许诺的高额回报 。
张业强等人非法集资案（检例第175号） ： 在此案中，张业强 承诺给予年化收益率7.5%至14%不等的回报。 最高检认为： 打着发行销售私募基金的幌子，进行公开宣传，向社会公众吸收资金，并承诺还本付息的，属于变相非法集资。通过签订回购协议等方式向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益，属于变相承诺还本付息 。
因此，无论从法律规定和司法实务来看， 非法集资（包括非法吸收公众存款罪）中 的利诱性是指行为人对 投资人 承诺保本付息或投资收益。
实际上，非法集资中的集资接近于“融资”，是资金所有权由“融资人”转移至“被融资人”，而由“被融资人”负担对于资金的返还和利息的给付义务。
从辩护的角度来看：通常情况下的代客理财行为不是刑法上的集资行为，代客理财者仅充当的是代理人，资金所有权并非是融资给代客理财者，而是投向基金、股票市场。 在这个过程中，投资人与代客理财者之间并非资金的交易关系，而是技术服务关系，即代客理财者提供投资理财的技术服务，投资人为此支付相应对价，而投资风险通常是由投资人自行承担。也因此，在代客理财行为中，通常不会出现承诺保本付息的情况，也因此不会构成非法集资。
但在实践中，某些投资咨询公司，为了引诱客户投资，会向客户承诺保本付息，此时其行为便具有利诱性。 同时，双方所达成的合意的性质也发生了变化，不是技术服务协议，而是借款或者融资协议，代客理财者此时并非代理人而是借款人，其行为属于刑法上的集资行为。
二、 不具有相关公募基金资质的代客理财行为即具有非法性
关于公开代客理财的非法性，笔者在此前的文章《 代客理财是否构成非法经营罪 》中进行过详细的论述。代客理财业务属于 以前的 证券 “大集合”资产管理 ，而 《 中国证券监督管理委员会办公厅关于加强证券公司 资产管理业务监管的通知 》规定将原本的大集合券商资管被纳入到公募基金的管理中。
根据《基金法》，发行公募基金所需要有国务院证券监管机构核准的公募基金管理人资格，在发行公募基金前应当向国务院证券监管机构申请批准。 因此，不具有相关资质是指公开的代客理财的代理人不具有公募基金管理人资格，或者公募基金产品没有获得批准，或者其根本就没有公募基金的产品项目，直接吸收资金 。 而 不具有 这些 资质 的代客理财行为即 符合非法集资构成要件中的非法性。
从辩护的角度来看：此种非法性是指的行业或者行政违法违规 ，应当接受行业或者行政处罚， 并不意味着直接构成非法吸收公众存款罪而应受刑罚处罚。是否构成非法吸收公众存款罪还应当综合其行为特征是否符合非吸的行为特征来进行判断。
三、 公开宣传的代客理财行为具有非法集资的公开性
根据《解释》第一条第一款第（二）项，非法吸收公众存款罪的公开性是指“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传。”因此，通过这些方式向社会公开宣传以招揽客户构成非法集资的公开性。
关于非法集资的公开性，还值得注意的是，《解释》第一条第二款还规定 “ 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 ”而2014年《关于非法集资刑事案件性质认定问题的通知》指出“ 向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的 ，或者以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的。此两种情况应当认定为向社会公众吸收资金。 ”
因此，虽然《解释》在此对非法集资公开性做了限制解释，将对员工或亲友宣传的行为排除在公开性之外，但仍然将其框定在法益的保护范围内—— 不得因亲友或员工的公开宣传而向不特定公众吸收存款， 即 对于《解释》第一条第二款的限制条款的运用应当结合集资对象是否属于社会不特定对象来进行实质判断，即来判断，若集资对象是社会不特定对象，则仍符合非法集资公开性的特征。人民法院案例库的《陈某先非法吸收公众存款》（编号 2024-03-1-113-001 ）就此种情形做出了充分的说理。
四、 非法吸收公众存款罪要求代客理财的对象是社会不特定对象
对特定对象的代客理财如个人为亲友代客理财， 仅集中在具有 特定关系中，且人数相对较少，借款对象范围较小， 没有达到社会公众的程度，则 不属于刑法规制范围，属于民间委托行为，产生的纠纷属于民事纠纷 。 实践中也有不少判例对此观点予以支持，例如 (2020)川01民终11849号 、 (2022)粤0605民初29375号 、 (2020)川11民终1064号 ， 以及人民法院案例库中的《陈某红非法吸收存款、非法经营、合同诈骗案》（编号 2024-04-1-113-002 ）。 在这些案件中，法官就此进行了充分的说理 。
综上所述，若在代客理财中，公开宣传，对象不具有特定关系，又承诺保本付息，还没有相关公募基金资质，则可以构成非法吸收公众存款罪。但这些条件缺一不可，否则，代客理财行为仅可能构成行政违法、行业违规或者仅属于民事纠纷。
在下一篇文章中，笔者将继续讨论代客理财如何构成非法集资中的集资诈骗罪?
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