【编者按】
韩旭教授《当辩护权被侵害时》一文全面具体、深入浅出，值得阅读、收藏。
韩旭提出，辩护权既是一项宪法性权利，也是被指控人面对追诉时的自然权利或者天然权利。
当辩护权被侵害时，被告人反驳指控能力大大降低、刑事审判的公正性荡然无存、冤假错案难以避免、法治便不复存在、我们听到的不仅是被告人及其家属的哀嚎、庭审沦为一场程序性的“表演”、“法庭外辩护”不可避免。因此，他建议增设侵犯律师辩护权的程序性制裁措施。
我认为，当辩护权被侵害时的后果大家都懂，但他们不愿做，或做不到，怎么办。还有，即使立法，增设侵犯律师辩护权的程序性制裁措施，也会被虚置，届时有法不依现象更严重，律师、当事人更加生气，又怎么办？因此，我前天的文章虽然被封杀了，但所提建议不是不可考虑。对于官员腐败案件，干脆承认现实，不再公开审判、不再自由辩护，以换取其他案件实现真审、真辩。其实现阶段不得不这么区分也说得通：官员暂时可以用家法惩治，百姓永远只能依国法审判。这就是“以退为进”“有进有退”的策略。
【正文】
辩护权既是一项宪法性权利，也是被指控人面对追诉时的自然权利或者天然权利。辩护和辩解是一个人面对指控时的本能反应。辩护权是被追诉人在刑事司法中最重要的诉讼权利。辩护权事关程序公正和实体公正，没有了辩护权，难期有司法公正。辩护权不仅仅是有律师帮助，还包括委托心仪律师进行有效的法律帮助。如此重要的权利，在司法实践中却以不同方式屡屡遭受公权力的侵犯。
当辩护权被侵害时，被告人反驳指控能力大大降低。被告人大多是法律外行人士，缺乏法律知识和诉讼经验。“基于教育和专业技能，律师尤其能够辨认出法律系统中的缺陷并在那里实施矫正性措施。”因此，聘请信任的律师提供帮助，便成为有效辩护的前提基础。只有有效辩护，才能巩固被追诉人的诉讼主体地位，维护当事人的人格尊严，其反驳指控的能力才可以大为提升。刑事司法的现代化就是从“有辩护”走向“有效辩护”，从重视辩护数量向关注辩护质量发展。
实证研究表明，委托辩护的律师更容易做到“受人之托，忠人之事”。“实现正义——确切地说，是实现我的当事人的正义——哪怕天塌下来。”“对于律师——委托人关系而言，再没有什么比信任的建立更为重要的了。”“只有在律师了解了他的委托人所知道的所有与案件相关的事实后，律师才能作有效的辩护工作。”“每一位刑事被告，都有权获得一名律师——一位反抗‘狂热世界’的‘斗士’，‘一个他必须信赖的孤独声音’。”没有信任，就不可能让当事人吐露实情，就不可能产生有效辩护。法律援助律师与当事人及其家属之间并未建立信赖关系，他们不可能对当事人尽到忠诚义务，其辩护效果必将大打折扣，甚至有辩护之名，无辩护之实。因此，法援律师很难获得当事人家属的认可。
当辩护权被侵害时，刑事审判的公正性荡然无存。现代社会，辩护权保障构成了程序公正的基本要素。在域外，侵犯辩护权的行为是严重损害诉讼公正的行为，通常都会导致对侵权者（通常是检控方或者法院）不利的后果——非法证据被排除、宣布已经进行的诉讼行为无效或者撤销原判、发回重审。例如，美国的“米兰达规则”和无效辩护规则和实践。其宪法根据是美国《权利法案》第6条规定：“在一切刑事诉讼中，被告有权由犯罪行为发生地的州和地区的公正陪审团予以迅速和公开的审判，该地区应事先已由法律确定；得知控告的性质和理由；同原告证人对质；以强制程序取得对其有利的证人；并取得律师帮助为其辩护。”可见，在美国被告人获得律师有效辩护是其宪法性权利。侵犯一个人的宪法权利，是严重的违法行为。
当辩护权被侵害时，冤假错案难以避免。辩护权作为一项重要的程序权利，具有保障实体公正的价值。虽然辩护权保障不能完全防范冤假错案发生，但是辩护权得不到保障，冤假错案发生的机率会大大提高。辩护权的存在，是为了使裁判者做到“兼听则明”，避免“偏信则暗”。通过辩护方提供的另一个“故事版本”，防止法官仅听取检察官的“一面之词”。裁判者既应听取隆著者，也应听取鄙微者。在职务犯罪领域，通常无目击证人、无犯罪现场，无被害人，更不可能发生如故意杀人案一样的“亡者归来”或者“真凶抓获”，发现错误和纠正错误更加艰难。因此，被追诉人更需要律师辩护。辩护，是一种理性说服行为，拒绝律师提供有效辩护，其实就是拒绝说理，拒绝听取不同意见，这离犯错误已经不远啦。拒绝律师提供有效辩护是权力的“盛宴”，而非法律的胜利。刑事裁判事关生杀予夺，关乎无数个家庭的悲欢离合。当辩护权不能实现时，刑事司法难以受到节制，从而走向专断。“审判的苦果总是结在侦查（调查）的病枝上”。因此，通过辩护权的行使对侦查权、调查权进行监督制约，是防止权力滥用的关键。
当辩护权被侵害时，法治便不复存在。依法治国首先是依宪治国，依法执政首先是依宪执政。宪法的权威和生命在于宪法实施。辩护权是宪法性权利，我国《宪法》第130条规定：“被告人有权获得辩护。”当辩护权得不到保障时，法治便不可能厉行，法治中国建设也将沦为口号。司法公正是新时期法治建设的“十六字方针”之一。当辩护权受侵害时，实难指望有司法具有公正品质。没有了司法公正，又何谈“法治”？
当辩护权被侵害时，我们听到的不仅是被告人及其家属的哀嚎。抱怨、愤懑乃至哭泣不仅来自被追诉人及其家人，还来自辩护律师和其他社会成员。这使我想到英国诗人约翰·多恩创作的著名布道词《丧钟为谁而鸣》：没有人自成一体、是与世隔绝的孤岛，每一个人都是广袤大陆的一部分。如果海浪冲掉了一块岩石，欧洲就变少。如同一个海岬失掉一角，如同你的朋友或者你自己的领地失掉一块。每个人的死亡都是我的哀伤，因为我是人类的一员。所以，不要问丧钟为谁而鸣，它就为你而鸣！今天辩护权被侵害的是他，明天当你面临有罪指控时，可能被侵害的就是你。所以，请不要“事不关己高高挂起”。今天哭泣的是他或者她，明天可能就是你和你的亲属。
当辩护权被侵害时，庭审沦为一场程序性的“表演”。庭审应当是诉讼权利最能得以实现的活动，是辩护人对裁判结果施加积极影响的实质参与行为。当律师出现在法庭上仅是一种“摆设”或者一副“道具”时，庭审将沦为一场走完程序的表演。这与当前正在推进的庭审审实质化改革格格不入。庭审实质化要求“真辩”，而非配合性的“表演”。“表演性庭审”不是真正意义上是审判，有的只是贯彻上级领导的“意志”和内定的“决策”。这是法院工具性和法官奴性化的集中体现。这不仅是当事人及其律师的悲哀，也是法官的悲哀。在职务犯罪案件和涉黑涉恶案件的审判中，“配合性辩护”和“表演性审判”表现得更加鲜明。
当辩护权被侵害时，“法庭外辩护”不可避免。近年来“法庭外辩护”具有愈演愈烈之势。何以如此，是因为律师辩护权受到严重侵犯，是因为法庭已经不成其为说理的场所。为了获得舆论的支持，更为了公开事实真相，律师们才选择这一“无奈之举”，将公众作为说服对象。这些都是具有“中国特色”的辩护行为。侵犯律师辩护权的诸多问题，均具有本土性，在域外是不存在的。这也促使我们思考何以如此这般？当辩护成为一种可有可无的“摆设”时，律师就是微不足道的，当律师被公权在握者视为草芥时，侵犯其权利便是不可避免的事。律师无地位，则法治无尊严。欲减少“法庭外辩护”，请公安司法官员善待律师，充分尊重和保障他们的辩护权，避免他们“铤而走险”。
值此《刑事诉讼法》第四次修改之机，建议增设侵犯律师辩护权的程序性制裁措施。程序性制裁是律师救济权的实现。“无救济即无权利”。救济权是保障其他权利实现的权利。在法国，侵犯律师辩护权被视为“绝对的无效”，导致之前已经进行的诉讼行为“推倒重来”。
文明和法治的试金石之一是国家对待律师的态度。在此，借用美国哈佛大学法学院教授、著名的刑辩大律师、“伟大的人权捍卫者”德肖维茨的话作为结束语：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由的后壁垒——是抵抗气势汹汹的政府欺负它的子民的后一道防线。辩护律师的任务正是对政府的行为进行监督和挑战，要这些权势在握的尊者对无权无势的小民百姓做出格行动前三思而后行，想想可能引起的法律后果，去呼吁、去保护那些独立无援、无权无势的民众的正当权利。”