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近日，一家所谓“采耳店”因非法行医被处罚的新闻又在坊间流传。
一看关于行政处罚的报道，就猜到会与“小过重罚”、“过罚不当”之类的标签有关。看内容果然不出所料。
2023年3月，四川省宜宾市翠屏区的“天泰通耳健康中心”被举报，翠屏区卫生执法监督大队对该店进行调查。当事人营业执照名称为“运康堂健康管理中心”，个人独资企业，投资人自述主要从事采耳和耳部理疗。执法部门调查后认定当事人从事了诊疗活动。因未取得医疗机构执业许可证擅自执业即“非法行医”，执法部门决定给予没收违法所得2000元、罚款11万元的行政处罚。
投资人称“我也不懂法”，不承认企业的行为是诊疗；处罚决定作出后，投资人以罚款“根本交不起”为由未履行，也未寻求救济。执法部门向人民法院申请强制执行罚没款及加处罚款。
这时投资人找了律师，媒体也开始掺合炒作。一些评论还引用了《国务院关于进一步规范和监督罚款设定与实施的指导意见》（以下简称国发〔2024〕5号文件）。
似乎是受到的舆情压力过大，执法部门撤回了强制执行申请，同时对该案启动“内部复查”，根据复查情况作出妥善处理。
卫生健康行政执法与交通运输行政执法、市场监管行政执法都是行政执法，有相通之处。其实所有的行政执法部门在实施行政处罚中，也都会遇到同样问题：作为“行政末端”，依法办案的基层行政执法部门权力有限，责任无边。
处罚依据不是基层执法部门定的
该案处罚的依据是第十三届全国人大常委会制定、2020年6月1日施行的《中华人民共和国基本医疗卫生与健康促进法》。
《基本医疗卫生与健康促进法》是我国卫生与健康领域第一部基础性、综合性的法律。新华社盛赞该法搭起了卫生健康领域制度体系的“四梁八柱”，“人民的健康权利从此有了立法保障”。
该法二次审议后的草案修改情况汇报显示，有常委委员建议加大对医疗卫生机构违法行为的处罚力度。全国人民代表大会宪法和法律委员会经研究，增加未取得医疗机构执业许可证擅自执业的法律责任。
四审通过的《基本医疗卫生与健康促进法》，在第九十九条加大了对非法行医的处罚力度：
第九十九条 违反本法规定，未取得医疗机构执业许可证擅自执业的，由县级以上人民政府卫生健康主管部门责令停止执业活动，没收违法所得和药品、医疗器械，并处违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，违法所得不足一万元的，按一万元计算。
罚款额度为违法所得五倍以上二十倍以下；违法所得不足一万元的，按一万元计算。这就意味着对非法行医的罚款至少5万元！而此前查处非法行医的依据是国务院《医疗机构管理条例》，罚款仅为1万元以下。
《基本医疗卫生与健康促进法》设定的“天价”重罚，向社会强烈传达了这样的信号：非法行医是极其严重的违法行为。触碰这样的红线将带来极其严重的后果。
十三届全国人大常委会2019年还通过修订《药品管理法》，大幅提高对制售假药的罚款数额：从“药品货值金额二倍以上五倍以下”直接提高到“药品货值金额十五倍以上三十倍以下”，并且加上“货值金额不足十万元的，按十万元计算”一句。
还有2021年8月20日通过的新《医师法》较已废止的《执业医师法》，也加大了对“非医师行医”的罚款额度。
《药品管理法》《医师法》设定的高额罚款，也都体现出国家对人民生命健康安全的高度重视。
全国人民代表大会常务委员会是最高国家权力机关的常设机关，代表人民行使国家立法权。人大立法与行政立法在行政处罚设定上的原则应该是一致的。全国人大设定的处罚，执法部门当然认为是科学合理的，是体现过罚相当原则的，是符合人民意愿的。
严格依据《基本医疗卫生与健康促进法》处罚非法行医，定能实现国发〔2024〕5号文件所说的“办理一案、治理一类、影响一域”。
顺便提一句，如果卫健等相关部门违反了《基本医疗卫生与健康促进法》的规定，根据该法第九十八条相关人员也要承担法律责任：
第九十八条 违反本法规定，地方各级人民政府、县级以上人民政府卫生健康主管部门和其他有关部门，滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
认定标准不是基层执法部门定的
认定“未取得医疗机构执业许可证擅自执业”也就是“非法行医”，关键在界定什么是“行医”。这与交通运输领域认定“非法营运”类似，但难度更大。
“行医”，即从事诊疗活动。当前市面上各种“理疗”、“调理”、“调养”等等花样跌出，算不算诊疗活动需要分析。不能看他是怎么说的而要看他是怎么做的。
卫生部制定、2017年2月21日第二次修订的《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条对“诊疗活动”下了定义。
第八十八条条例及本细则中下列用语的含义：
诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。
这一定义不仅是卫生健康行政部门在行政管理中的依据，也是追究非法行医罪刑事案件的依据，在法院侵权责任纠纷民事案件审理中也被广泛引用。
卫生部还有《关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号）等，也是辅助性、补充性的认定标准。
从新闻报道的案情看，本案定性并不困难。当事人的“咨询登记表”，记载“顾客”自述耳聋，当事人使用内窥镜检测，诊断为“耳道红肿”、“霉菌感染”、“中耳炎”；结论方案是“外用+口服+古方+血（穴）位”，并进行操作。当事人店堂内横幅广告“中医透药”、“经皮给药”、“速克顽疾”，实际也已经不打自招。
“顾客”求治耳疾；当事人作出诊断并进行了治疗。对照《医疗机构管理条例实施细则》，当事人的行为完全符合诊疗活动的定义，属于行医行为。
“诊疗活动”的认定标准是卫生部制定的。卫生部（卫计委、卫健委）是级别最高的卫生健康行政部门。无论从专业性权威还是首次判断权的角度，卫生部的规定都应当得到各方面的充分尊重。
国务院国发〔2024〕5号文件规定：“不得随意降低对违法行为的认定门槛”。即便如有些媒体所说对非法行医还要加上经营额或营利数等条件，那也应由卫生部补充。
基层执法部门都各自增设认定条件、降低认定门槛，那岂不是滥权？
裁量规则不是基层执法部门定的
当事人一方认为执法部门裁量适用法律错误，造成处罚结果畸重。
《基本医疗卫生与健康促进法》中对非法行医设定的罚款，是违法所得五倍以上二十倍以下的罚款，最低数额与最高数额空间大。制定裁量规则或裁量基准是必要的。
本案量罚的具体依据是《四川省卫生健康委员会关于印发〈四川省规范卫生健康行政处罚行政强制裁量权实施规则〉和〈四川省卫生健康行政处罚行政强制裁量实施标准〉的通知》（川卫规〔2019〕8号）。因《基本医疗卫生与健康促进法》在2020年6月才施行，相关处罚事项尚未列入《实施标准》，但《实施规则》已经够用。
本案不存在法定的从轻减轻或从重情形。执法部门按照《实施规则》第十二条的规定，采用一般阶次中的最低倍数11倍。
根据行政裁量权的有关规定，行政处罚裁量规则和裁量基准也有位阶之分。对同一行政执法事项的裁量，上级已经制定规定的，下级原则上应直接适用，当然可以进行合理细化量化，但不能超出上级划定的阶次或者幅度。
本案中执法部门适用四川省卫健委制定的裁量规则。裁量尺度符合法定要求。
事实上，执法部门在适用裁量规则实施罚款时，已经“照顾”了当事人：
在裁量阶次内仍然存在一定自主裁量空间。执法部门没有顶格也未取中间值，而是选择最低限度处理。这是其一；
执法部门对当事人的员工“非医师执业”网开一面未予查处，没有落实“处罚到人”。此其二；
另外也没有全面调查当事人违法所得。当事人三名员工，2022年8月25日注册、自述2023年3月9日正式开业。执法部门仅认定一笔业务中实收的款项为违法所得。此为其三。
“首违不罚”不是基层执法部门定的
当事人一方认为，该案应当适用新《行政处罚法》“首违不罚”的规定。
“首违不罚”（或“初次免罚”）是有条件的，并非所有初次发现的违法行为都能免罚。
新《行政处罚法》第三十三条的规定是“初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”。初次违法+危害后果轻微+及时改正，三项条件缺一不可。即使满足了三项条件也不是“应当”而是“可以”。
为准确把握适用条件，国务院国发〔2024〕5号文件的规定是“国务院部门和省、自治区、直辖市人民政府及其有关部门要根据不同地域、领域等实际情况，科学细化行政处罚法第三十二条、第三十三条规定的适用情形。”
四川省卫健委就制定了《四川省卫生健康领域轻微违法行为依法不予行政处罚事项清单（2023年版）》（川卫规〔2023〕7 号），规定符合清单列明的不予行政处罚情形，不给予行政处罚。
“首违不罚”事项，不是基层执法部门能够决定的。基层执法部门要执行上级规定。随意适用“首违不罚”将造成新的执法不公。
各种责难是基层执法部门受的
舆情汹涌，各种责难扑面而来。作出处罚决定的执法部门成为众矢之的。
法律法规规章，行政裁量规则、基准，各种行政解释，都不直接影响行政相对人的权利义务。各种规定没有“激活”，湮没在车载斗量的公文中，社会公众没有真切的感受。
只有执法部门针对案件依法作出具体行政决定，规定才算落地，也才会引发关注，吸引舆论的“火力”。
责难是多角度的，基本不留死角：
——对违法行为实施处罚，可能会被说成“雁过拔毛”、不体恤民生艰难；
——不处罚吧，那是徇私枉法、纵容违法。
——类案同罚，那可能被指责是“一刀切”；
——类案不同罚，那是区别对待、畸轻畸重。
——履行执法程序，又很可能被当是“机械执法”；
——程序上灵活点，又成了“执法不规范”、“执法犯法”……
何患无辞，总有一款适合你。
都说要“过罚相当”。不错，按照新《行政处罚法》，设定和实施行政处罚都要适用《行政处罚法》（第三条），都要做到过罚相当（第五条）。但是，被“过罚不当”的，只有执法者。即使再准确地按照立法者的设定实施行政处罚，”过罚不当“的标签也是执法者专属。
处在“执法金字塔”架构的最底层基层执法部门，好踩！
让人难过的是，事发来未见到一个高层部门出来发个声、表个态。全人常当然不敢奢望，上级行政部门也很淡定，既不对自己定的规则作个解释，也没有以案说法指点基层工作。或许私下里会安慰经办人几句，但公开说公道话是不太会有的。这年头谁都不想招惹非理性。
如果套上白大褂的卖菜师傅把顾客耳朵捣鼓出了问题，那风评应该会转向了。是执法部门发现及时、查处迅速，使得违法行为未造成严重后果。大概也就这能够宽慰忍辱负重的基层执法部门了。
出了事，还是基层执法部门扛起了所有。