2019年5月24日,原告张某某入职被告吴某某个体工商户处担任销售员。2021年1月1日,双方签订书面劳动合同一份,约定劳动合同期限为无固定期限,原告在虹桥天元广场内担任被告柜台营业员,基本工资2000元/月加提成,社会保险费用600元,即2600元加提成,不再另外缴纳社保。

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2022年5月30日,被告经营者吴某某以销售业绩不好、原告无法胜任岗位为由,要求原告待被告招录新员工后离职,沟通过程中原告提出自次日起不再上班。次日,吴某某妻子黄某某要求原告确认是否离职,原告于2022年6月1日回复要求被告给付上个月工资再补偿三个月工资,黄某某予以拒绝。

后原告因与被告劳动争议一案向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,要求裁决:“1.解除双方劳动关系;”“2.经济赔偿金30258元(5043元/月×6个月)、失业赔偿金15129元(5043元/月×3个月);”“3.吴某某个体工商户为张某某补办2019年至2022年间的基本养老保险、医疗保险手续,并补缴此期间用人单位应交纳的保险费。”被告提出反申请,要求裁决:返还社保补贴共计21600元。该委于2022年10月13日作出[2022]569号仲裁裁决,裁决如下:“一、确认张某某与吴某某个体工商户劳动关系解除;”“二、吴某某个体工商户向张某某支付经济补偿金10891.13元;”“三、吴某某个体工商户依照国家有关社会保险的规定依法向社会保险机构为张某某办理基本养老保险、医疗保险手续,并缴纳2019年5月至2022年5月期间的基本养老保险费、医疗保险费,张某某个人应缴保险费份额由其本人负担;”“四、驳回张某某的其他仲裁请求;”“五、驳回吴某某个体工商户的全部仲裁请求。”原告不服该裁决,现诉至一审法院。

原告以个体户身份参保了2020年8月至2022年12月的养老保险。原告参保了2020年1月至2023年12月期间的城乡居民基本医疗保险。

张某某起诉请求:(1)确认解除原告张某某与被告吴某某个体工商户的劳动关系;(2)被告支付原告经济补偿金30258元(5043元/月×6个月)、失业补偿金15129元(5043元/月×3个月);(3)被告为原告补办2019年5月至2022年5月间的基本养老保险、医疗保险手续,并补缴此期间用人单位应交纳的保险费。(4)本案受理费由被告负担。

一审法院认为,原告张某某入职被告吴某某个体工商户处,双方之间成立劳动关系。被告要求原告待被告招录新员工后离职,原告自2022年5月31日起不再回被告处上班,双方的劳动关系已于2022年5月31日解除,现原告诉请解除双方的劳动关系,不予支持。

关于经济赔偿金。虽然原告在诉讼请求中主张经济补偿金,但在诉讼中明确其诉讼请求实为经济赔偿金。被告以原告销售业绩不好、无法胜任岗位为由要求原告待被告招录新员工后离职,其行为属违法解除劳动合同,依法应向原告支付经济赔偿金。经济赔偿金应按照原告劳动合同解除前12个月的工资收入情况计算。原告工资收入除基本工资2600元外还包括被告以及被告客户支付原告的销售提成,经济赔偿金计为25369.69元[(3238元+2900元+3246元+3580元+3138元+2847元+2903元+2918元+1200元(年终奖)+2965元+2629元+2978元+2799元+13398.38元(提成))÷12个月×6个月]。

关于失业补偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定,失业人员失业前用人单位和本人缴纳失业保险费满一年且非因本人意愿中断就业的,享受失业保险待遇。《浙江省失业保险条例》第四十七条规定,因用人单位不按照规定参加失业保险、不按照规定缴纳失业保险费等原因,造成失业人员不能按照规定享受失业保险待遇、农民合同制职工不能按照规定享受一次性生活补助的,用人单位应当按照其失业保险待遇损失或者一次性生活补助损失总额的二倍给予赔偿。被告未为原告缴纳2019年5月至2022年5月期间的失业保险,且无法补缴,导致原告无法享受失业保险待遇,被告应赔偿原告损失。根据原告在被告处的工作年限,原告的失业保险待遇损失可参照2021年最低工资标准2070元的80%计算10个月,原告主张15129元,予以支持。

关于基本医疗保险、养老保险。被告对仲裁委裁决的缴纳基本养老保险和基本医疗保险未提出诉讼,视为无异议。原告已以个体户身份自行缴纳了2020年8月至2022年12月的养老保险,该期间的养老险已无法补缴,现其要求被告补缴2020年8月至2022年5月期间的养老保险,不予支持。

一审判决:“一、被告吴某某个体工商户应在本判决生效之日起五日内支付原告张某某经济赔偿金25369.69元、失业保险待遇损失15129元,共计40498.69元。”“二、被告吴某某个体工商户应为原告张某某办理社会保险手续,并按规定向社会保险费征收机构缴纳2019年5月至2020年7月期间的基本养老保险费、2019年5月至2022年5月期间的基本医疗保险费,原告张某某按规定向社会保险费征收机构缴纳个人应缴金额部分。”“三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。”

一审判决后,被告吴某某个体工商户不服提起上诉。

二审认为,经审查,可以认定吴某某个体工商户以张某某销售业绩不好、无法胜任岗位为由,要求张某某离职,属违法解除劳动合同,原判依据张某某明确后的诉讼请求判令吴某某个体工商户支付经济赔偿金,并无不当。原判认定张某某工资收入除基本工资2600元外还包括销售提成,亦无不当。原判对经济赔偿金的计算正确,二审予以确认。吴某某个体工商户未为张某某缴纳2019年5月至2022年5月期间的失业保险,以致无法补缴,造成张某某无法享受失业保险待遇,吴某某个体工商户应予以赔偿。原判参照2021年最低工资标准2070元的80%计算10个月,对张某某主张15129元的失业保险待遇损失予以支持,亦为正确。原判对基本医疗保险、养老保险的处理,均无不当,二审予以确认。

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二审判决:驳回上诉,维持原判。