商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2024年11月1日集体学习的文章。
我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。
法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。
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【正文】
00 本期学习成果综述
本期学习主题是“设立中公司的认定与责任”。
这三篇论文集中讨论了公司法律领域的几个关键议题，包括公司成立前合同的责任分配、股东在公司设立时的资金补充义务，以及成立中组织所面临的法律挑战。这些研究不仅审视了现有法律规定的不足，还提出了改进措施，目的是要强化债权保护，确保公司合法合规地成长。
第一篇文章深入分析了公司设立过程中先公司合同的责任承担问题。
第二篇文章主要对新修订的《公司法》中的相关条文进行了分析。
第三篇文章提出了“设立中组织”的概念，并认为应将其法律地位视为合伙，设立人不应享受有限责任保护。
01 论先公司合同责任的承担
【来源】中南财经政法大学硕士毕业论文
【作者】徐方
【摘要】公司设立是一个漫长的过程，在设立过程中，公司发起人必须要进行一系列的设立行为，使得设立中的公司逐渐具备法律要求法人应该具备的要素。我国目前法律规范对先公司合同的界定标准并不统一。
《民法典》第75条以“为设立公司”作为标准，《公司法司法解释（三）》第3条则以“为公司利益”作为标准。实践中通常以时间为准，只要在设立过程中签订的合同都认定是先公司合同。对先公司合同的认定过于宽泛，导致在责任承担中，发起人需要承担责任的情形过宽，并且一律要求全体发起人承担连带责任导致发起人的责任过重。
应通过区分先公司合同的类型，适用不同的法律规范，以确定具体的责任承担主体。而现有判定标准并不能合理界定设立行为，导致商事交易的不确定性增加。
关于必要先公司合同和非必要先公司合同的区别，在公司未成立时，必要先公司合同责任应由设立中的公司承担，不足部分由发起人承担连带责任的观点。
最后，对于设立中公司的法律性质，应具有部分民事权利能力，能够在公司未成立时对外承担一定的责任。
【学习总结】
1．先公司合同的界定与分类：
先公司合同分为必要先公司合同和非必要先公司合同。
必要先公司合同包括直接设立行为和设立附属行为的合同。
非必要先公司合同包括开业准备行为和商业机会保有行为的合同。
2．责任承担主体：
必要先公司合同责任主要由发起人、设立中的公司和成立后的公司承担。
非必要先公司合同责任承担类推无权代理规则。
3．必要先公司合同责任承担：
公司成立后，责任由公司承担。
公司未成立时，由设立中公司承担责任，不足部分由发起人承担连带责任。
4．非必要先公司合同责任承担：
公司追认合同后，由公司承担责任。
公司拒绝追认时，由订立合同的发起人承担责任，特殊情形下全体发起人承担连带责任。
5．发起人的法律地位：
发起人、设立人与有限责任公司的股东在法律地位上视为相同。
发起人在对外签订合同时，类似于代理人的地位。
6．设立中公司的法律地位与责任能力：
设立中公司具有一定的民事权利能力，可以承担部分责任。
设立中公司与成立后的公司在目的和行为上具有连续性。
7．合同追认与撤销权：
在公司追认合同的情况下，相对人不享有撤销权。
在公司拒绝追认合同的情况下，相对人不能要求公司承担责任，由发起人承担。
8．特殊情形下的责任承担：
在以设立中公司名义签订的合同中，如果存在交易外观使相对人相信决议是全体发起人共同作出的，则全体发起人承担连带责任。
02 设立时股东的资本补足责任
【来源】《法律科学(西北政法大学学报)》2024年第5期
【作者】徐强胜
【摘要】新修订的《公司法》对此前存在的部分制度问题进行了系统性回应。
其第５０条关于设立时股东的资本补足责任规定，体现了公司应当依法设立的法理，是我国公司法对设立中公司理论认识提升的结果，校正了修订前对设立时股东出资不足责任的简单化认知。
《公司法》第５０条与第５１、５２条共同保证着公司资本在公司成立时的确定与充实，并一起消除了修订前《公司法》关于其他已经足额出资股东在公司成立后的连带责任风险，符合公司法逻辑，有利于“完善中国特色现代企业制度，弘扬企业家精神”。
【学习总结】
本文已新《公司法》为背景，新修订的《公司法》对之前的部分制度问题进行了系统性回应，特别是第50条关于设立时股东的资本补足责任的规定。该规定体现了公司应当依法设立的法理，是对设立中公司理论认识的提升，纠正了修订前对设立时股东出资不足责任的简单化认知。
关于资本补足责任的法理基础，股东以非货币财产作价出资时，应当真实、完整，禁止高估，以保护股东出资公平权，确保公司成立后资本的确定与充实。设立时所有股东均有共同推动公司成立的义务，负有确保公司依法成立的职责。
新《公司法》第50条是关于设立中公司股东出资瑕疵补足责任的规定，目的是保证已经通过章程规定的注册资本的确定与真实，以便获得有效的公司登记。该条规定的股东补足出资责任对象是设立中的公司，而非成立后的公司或公司债权人。并且新《公司法》第50条删除了“有限责任公司成立后”的表述，仅表明“有限责任公司设立时”的要求。这一变化意味着“设立时”的股东行为必然影响“成立后”的公司，进而影响成立后公司的债权人利益。
如果某一股东不能依照章程规定缴纳出资或非货币财产出资显著低于认缴的出资额时，该股东首先负有补足义务。只有在设立时出资不实的股东不能先行补足出资的情况下，设立时的其他股东才对出资不足承担连带补足责任。新《公司法》的这种规定有利于保护已经足额出资的股东，特别是中小股东，避免因大股东出资不实而承受巨大损失。
03 “设立中组织”的逻辑证成与实践运作
【来源】《理论探索》2023年第4期
【作者】陈彦晶
【摘要】设立人设立民商事组织时存在目标组织类型不确定、类型转变、类型多样等特殊情况。设立中公司理论无法解决这些特殊问题，应当在《民法典》第75条、第108条的基础上提炼出“设立中组织”，替代“设立中公司”。
“设立中组织”涉及外部责任承担、外部债权行使、内部责任分担、亏损分担、利润分配和组织成员变动六个方面的法律问题，《民法典》第75条、第108条和《公司法解释三》仅能解决前三个方面的问题，后三个方面的问题仍有待解决。“设立中组织”的法律地位应为合伙，设立人不应受到有限责任的保护。
“设立中组织”内部关系应依据《民法典》合伙合同章规定处理；在责任和亏损分担上，不应适用“实缴”出资比例，而应适用“认缴”出资比例。
【学习总结】
在民商事法律实践中，设立人设立组织时可能面临目标组织类型不确定、类型转变、类型多样等特殊情况，这些情况对现有的设立中公司理论提出了挑战。传统的设立中公司理论主要关注公司法人的设立过程，但未能涵盖所有类型的民商事组织，特别是在组织类型多样化和动态变化的背景下，其局限性愈发明显。
因此，提出了“设立中组织”的概念，以期在《民法典》第75条、第108条的基础上，为各种特殊情况提供一个统一的法律框架。
“设立中组织”涉及的法律问题广泛，包括外部责任承担、外部债权行使、内部责任分担、亏损分担、利润分配和组织成员变动六个方面。《民法典》第75条、第108条和《公司法解释三》虽然为前三个方面提供了一定的解决方案，但对于后三个方面的问题，即亏损分担、利润分配和组织成员变动，现有法律规范尚未给出明确的指导。这些问题的解决对于保护债权人利益、维护交易安全以及促进民商事活动的健康发展至关重要。
主张“设立中组织”的法律地位应为合伙，这意味着设立人不应受到有限责任的保护，而是应当对“设立中组织”的债务承担无限连带责任。这一立场基于对合伙企业特性的分析，合伙企业中合伙人对企业债务承担无限连带责任的规则，可以类推适用于“设立中组织”，以强化对外部债权人的保护。
在“设立中组织”的内部关系处理上，文章建议依据《民法典》合伙合同章的规定进行。这一建议考虑到合伙合同章对合伙人之间的权利义务关系有较为详细的规定，可以为“设立中组织”内部责任分担提供明确的法律依据。特别是在责任和亏损分担上，文章提出不应适用“实缴”出资比例，而应适用“认缴”出资比例。这一观点认为，认缴出资比例更能反映设立人对“设立中组织”的承诺和责任，也更符合合伙企业中合伙人责任分担的一般原则。
通过对“设立中组织”的逻辑证成与实践运作的深入探讨，文章揭示了在民商事法律实践中处理设立中组织问题的新思路。这一新思路不仅有助于完善公司法相关制度，还对保护投资者和债权人利益具有重要意义。通过对“设立中组织”的详细分析，文章为理解和解决公司设立过程中的复杂法律问题提供了新的视角和解决方案，为司法实践和立法提供了有益的参考。
未来司法实务在否认关联公司法人人格这一问题上，应当充分发挥第15号指导案例的指引作用，结合人员是否混同、业务是否混同等要素，以"财产是否混同"为核心，判定关联公司法人人格是否混同；同时考虑"人格混同行为"是否"严重影响公司债权人利益"。
此外，司法实务应当强化尊重商业自治的商事审判思维，并且坚持个案否认关联公司法人人格的裁判立场。