虽然内幕交易罪理论上是公安侦办的罪名，但实践中很少内幕交易的案件发破案是公安侦查的结果。当前内幕交易罪发破案有两种机制：一是民营上市公司的高管等人员涉及内幕交易罪的案件，往往是由证监会处罚后移送公安经侦部门侦查；二是金融主管部门领导或者国有金融企业领导内幕交易或者利用未公开信息交易罪的行为，往往由监委在查办职务犯罪过程中发现，但最终却被按照贪污罪等更重的犯罪处罚。
一、将内幕交易按照贪污罪处理的情况
内幕交易与贪污这两个“风牛马不相及”的罪名，在涉及金融机构、国有金融企业领导干部利用知悉的内幕信息，与所在的国有金融企业自我交易而获利的情形下，当前已经有了被按照贪污重罪处理的先例。
例如，2023年8月公布的检例第187号埋单套利案。沈某某、郑某某利用“参与制定国有公司期货交易策略，依据市场行情确定具体的操盘价格，下达期货交易指令并实际操盘。利用职务便利，合谋向他人借用了多个期货账户，在事先获知公司期货交易策略后，提前埋单，与所在公司期货账户进行低买高卖或者高卖低买的相互交易，使二人实际控制的账户获利共计人民币3000余万元，赃款由二人平分并占为己有”。
最高检给出认定为贪污罪的理由为：二人获取交易信息、交易策略等套利的行为利用了职务便利，属于贪污罪中的“利用职务便利”；提前埋单、与所在期货公司自我交易的行为是“虚设交易环节”“提高交易成本”；所获利益系侵吞国家资产。
实际上，本案原本属于十分典型的涉嫌内幕交易犯罪。根据《期货管理条例》，期货领域涉及的仓位、价格等为内幕信息。沈某等人利用担任国有期货公司操盘手的职务便利，获得的就是该公司关于期货交易仓位、价格这样的内幕信息。作为内幕信息知情人，通过自己实际控制的账户交易获利，显然是构成内幕交易罪的。
这个案例，一看就不构成贪污罪。众所周知，期货交易往往是电子撮合、电子撮合成功后，才补单，即补充签订合同、确认价格。在国有期货公司已经明确了具体的仓位、价格区间，是基于自身对市场行情的预判，即便不与沈某某等人控制的账户交易、也会与任何不特定第三方交易，国有期货公司如果交易损失了，也是预先制定的交易策略不当造成的。况且在案证据往往能够证明，国有期货公司在交易中获利上亿。
可见，沈某某等人破坏的原本就是金融市场公平交易的抽象法益， 并没有直接侵害交易对手方财产。但这样的案件之所以会被按照贪污罪认定，正印证了那句“手里拿把锤子，看什么都是钉子”的老话，对于擅长办理职务犯罪案件的监委来说，往往会把这样的行为往更为严重的贪污等罪靠拢。导致这类案件往往会出现严重的轻罪重判的不当处理。也会造成国有企业、民营企业执法的不平衡，例如，民营企业人员与本公司自我交易的内幕交易，是不会按照职务侵占罪处理的。
二、证监会关于内幕交易的“扩大解释”、甚至“类推解释”倾向
内幕交易罪最为典型的特征是，刑法上认定内幕交易罪，高度依赖行政主管部门即证监会对具体行为的认定。刑法规定的内幕交易罪，前置法就是《证券法》第五十三条、第一百九十一条第一款。也就是说，一个行为是否构成内幕交易罪，往往是由证券法、证监会首先判断。
当前，证监会已经在其处罚决定中，将金融市场广泛存在的股票让与担保借款认定是证券交易。在内幕信息敏感期，通过签订借款合同，约定股票出让方在借款到期后回购股票的这类典型的让与担保行为，因为存在股票账户的转让，仍是内幕交易。
但证监会这样的做法，显然是与最高法民商事审判实践相违背。让与担保是被我国民商事司法实践认可的非典型担保物权，并不是买卖合同。
如果让与担保如同质押、抵押一样是法定担保，也不会出现这样的争议，例如，将股票在内幕信息敏感期质押，并不会被认定为内幕交易。正如证监会稽查局原副局长何艳春发表的《我国金融创新的让与担保法律问题分析》一文指出的一样，让与担保作为“交易上的私生子”。面临着物权法定原则的极大挑战。
市场是市场各个因素间自生自灭的调试所形成的一种秩序，任何立法、司法都需要尊重市场自然而然形成的有效合理秩序。法律是为了社会生活服务，不是相反。所以，民法典在制定担保物权篇的时候，采取了较为缓和的物权法定主义。即民法典担保物权编第三百八十八条“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。担保合同包括抵押合同、质押合同和其他具有担保功能的合同”，“其他”二字作出了开放性的开明规定，大大缓和了物权法定主义，而让与担保就属于“其他”中的一种。
早在民法典制定之前，最高法民商法司法裁判已经承认了让与担保的合同效力，进而间接承认这样的担保物权的合法性。
2015年最高人民法院发布的《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(法释〔2015〕18号)第24条确认当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同之担保,首次肯定和承认让与担保。
2017年最高人民法院印发《关于进一步加强金融审判工作的若干意见》(法 发〔2017〕22号),要求应当依法认定新类型担保的法律效力,拓宽中小微企业的融资担保方式。除符合法定的合同无效情形外,应当依法认定新类型担保合同有效;符合担保物权规定的,还应当依法认定其物权效力。
2019年《全国法院民商事审判工作会议纪要》第71条规定：“债务人或第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的，构成让与担保，人民法院应当认定合同有效。”
2021年１月１日施行的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》第68条、69条构建了股权让与担保裁判规则:(１)债务人或第三人以股权让与担保融资交易安全,“将股权过户转移至债权人名下,债务人不履行到期债务”,债权人有权依质押规则对股权折价或者以拍卖、变卖股权所得价款偿还债务;(２)不承认“股权让与”意思,仅承认“有关提供担保的意思表示的效力”,当事人关于股权所有权归属的约定无效;(３)债务人即使放弃“以交易本金加溢价款回购”股权,债权人亦不依约定取得股权;(４)股东为债务履行提供担保,将股权转移至债权人名下时,公司或者公司的债权人不得请求债权人与股东承担未履行或未全面履行出资义务等连带责任。
2023年底，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》合同编通则若干问题的解释（〔2023〕13号）第二十八条第三款“当事人订立前款规定的以物抵债协议后，债务人或者第三人未将财产权利转移至债权人名下，债权人主张优先受偿的，人民法院不予支持；债务人或者第三人已将财产权利转移至债权人名下的，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第六十八条的规定处理。”再次重申了让与担保的有效性。
最高人民法院民事判决书（2020）最高法商初5号一案就是区分股权转让和让与担保的典型案例，显然如果最高法认为只要股权过户了，就是股权转让，也就不用推出本案作为案例库中的“入库案例”，来专门区分在股权转让的情况下，哪些属于让与担保，哪些不是。
法秩序是统一的，不可能民商法承认让与担保、证券法上不承认让与担保，在民商法上认可的让与担保担保融资行为，在证券法上就变成了股票交易行为。故应该对证监会将让与担保行为认定为证券交易行为，将内幕信息敏感期内的让与担保行为认定为内幕交易行为保持警惕，避免这种不尊重法秩序统一适用的类推解释，在刑事司法中蔓延。
作者：丁慧敏律师，清华大学刑法学博士，北京大成律师事务所合伙人，厦门大学法学院法律硕士毕业论文评审专家、课外指导老师。擅长办理职务犯罪案件，曾在某省监委案件审理室工作，担任过几十起厅局级领导案件审理负责人。执业以来曾代理过十余起职务犯罪案件，数起案件取得了个罪重罪不起诉、远低于量刑建议判处、涉案款物依法返还等辩护效果。
办理多起诈骗类、非法集资类、骗取贷款类、侵犯商业秘密等知识产权类、走私类罪等重大案件（多起撤案、不起诉、不定罪），及上亿数额的民刑交叉类案件（作为民事案件被告实现驳回起诉）。
协助张明楷教授整理法学畅销书《刑法的私塾》；在《环球法律评论》《现代法学》《政治与法律》《人民法院报》《人民检察》等法学核心期刊发表论文多篇。