双方当事人在符合《婚姻法》规定的结婚要件的前提下，基于双方完全自愿缔结婚姻关系，结为夫妻。配偶双方负有忠实义务，夫妻双方以对彼此忠诚为主要内容，对身份利益作出约定，即签订忠诚协议。无论夫妻双方签订忠诚协议是基于对彼此的不信任，或仅是戏谑时的玩笑之举，都使得以情感为基础的夫妻关系变得微妙而复杂。但我国现行法律并未对忠诚协议作出明确规定，导致全国各地法院对忠诚协议的态度不尽相同。对夫妻忠诚协议的合同性质以及法律效力问题，理论界众说纷纭，司法实务界的做法也尚未统一，对夫妻忠诚协议法律效力问题研究具有重大的现实意义。
一、夫妻“忠诚协议”的含义
夫妻“忠诚协议”指的是具有特定身份关系的夫妻双方在婚前或者婚姻关系存续期间任何一方违反约定的忠实义务，要承担约定的法律后果的协议。首先，夫妻双方主体地位平等是签订忠诚协议的前提和基础。如果夫妻双方主体地位不平等，那么处于弱势地位的一方会迫于压迫而放弃自己的利益诉求，这样忠诚协议的法律时效往往难以实现。其次，签订忠诚协议的主体必须是具有特殊身份关系的当事人，即婚姻关系当事人。系非法同居关系、婚姻关系成立之前或婚姻关系解除后签订以夫妻忠实义务为内容的协议的，不属于忠诚协议，而是其他具有身份属性的协议。换言之，忠诚协议依附于婚姻关系，其产生以婚姻关系为基础，没有婚姻关系的存在，就不存在夫妻忠诚协议。[ 郭站红：《夫妻忠诚协议的法学思考》，载《宁波大学学报》2010年第2期。]
对于夫妻“忠诚协议”的含义，学界有两种不同的看法。第一种观点认为，忠诚协议指的是夫妻在婚前或婚后约定婚姻关系存续期间恪守互相忠实的义务，如有违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议。[ 赵敏：《“忠诚协议”效力问题的法律分析—以现行法为视角》，载《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期。]这种观点认为，违反忠诚协议的约定仅能导致财产上的不利后果。第二种观点则认为，夫妻忠诚协议是指夫妻在婚前或者婚姻关系存续期间，基于互相忠实的要求，签订的有关夫妻权利义务以及违约后果的协议；夫妻忠诚协议包括人身关系和财产关系，如违背夫妻相互忠实的义务，则引发人身关系和财产关系的变动。[ 王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，载《政法论丛》2009年第5期。]这种观点则认为，违反夫妻忠诚协议约定的忠实义务不仅导致财产关系的变动，还可能承担人身关系上的不利后果。例如“出轨一方自动放弃子女的监护权和探视权”，这一约定使得出轨一方婚姻关系当事人人身权的相对丧失。相较之下，第二种观点更符合夫妻双方订立忠诚协议的法律意图，也更符合忠诚协议的法律特征。
夫妻之间订立忠诚协议的目的是通过责任的手段使配偶一方忠实于配偶另一方，保障婚姻关系的稳定性，并使违反忠诚协议的一方受到相应的惩戒，对于无过错一方给予一定的补偿，促使夫妻双方更好的遵守忠诚协议，达到防患于未然之效果。[ 张弛：《夫妻间“忠诚协议”问题探讨》，载《法制与经济》2010年第3期。]婚姻关系具有特殊性，并非一种简单的民事契约，这种特殊性在于夫妻双方在长期的共同生活和相互扶持中会形成一种共同感，即夫妻双方为一体，他们共同生活分享经验，相互扶持共度难关，他们更多地追求的是夫妻双方的相互扶持和坦诚相对。所以夫妻双方签订忠诚协议的最初目的不是让另一方承担责任，而是希望通过法律手段督促双方履行忠实义务。法律是保障权利的最后一道防线，仅仅依靠忠诚协议维护婚姻家庭的稳定是远远不够的。
忠诚协议的内容包括以夫妻忠实义务为基础的财产关系和人身关系的变更。值得注意的是，忠诚协议所说的忠诚仅指行为上的忠诚，不包括精神上的忠诚。马克思说过：“对于法律来说，除了我的行为以外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[ 中共中央马克思恩格斯列宁斯大林著作编译局：《马克思恩格斯全集》，人民出版社2008年版，第16-17页。]这说明法律调整的范畴是法律行为，而不包括人们的思想活动。所以对于社会上议论的“精神出轨”问题不宜用忠诚协议来调整。其次从协议约定的责任后果来看，可以分为“财产性的协议”、“人身性的协议”和“兼具财产性和人身性条款的协议”。[ 张小敏,高凛：《夫妻“忠诚协议”问题》，载《河北理工大学学报》2011年第5期。]这三种类型的协议都是建立在夫妻双方相互忠诚的基础之上，违反协议约定的义务，会丧失一定的财产权利或人身权利。但是从法院执行的角度来看，“财产性的协议”具备可执行性，而“人身性的协议”的执行，却有可能使法院陷入执行难的尴尬境地。
二、夫妻“忠诚协议”的性质与法律适用
（一）夫妻“忠诚协议”的性质
对于夫妻“忠诚协议”的合同性质，争议的焦点在于其性质是不属于法律调整的道德行为，还是夫妻双方自愿订立的合同。理论界尚且存在争议，主流观点有两种。
第一种观点认为，忠诚协议系不属于法律调整的道德行为。主要理由有：（1）夫妻双方以情感为基础缔结婚姻，忠诚协议以财产权利或人身权利的丧失为手段约束夫妻双方，把财产问题和感情问题混为一谈，而感情不属于法律调整的对象，所以忠诚协议所约定的义务只是道德层面的要求，不属于法律调整的范围。（2）《婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”这里规定的夫妻间“互相忠实”的义务为管理性规定，而非强制性条款，援引该条法律规定作为忠诚协议的法律基础并不合适。且《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：（一）重婚的；（二）有配偶者与他人同居的；（三）实施家庭暴力的；（四）虐待、遗弃家庭成员的。而忠诚协议约定的情形已经超过了《婚姻法》第四十六条规定的范围。（3）忠诚协议侵犯了当事人的人身权利。人作为民事主体依法享有人身权，这是民事主体存在于社会必不可少的条件。忠诚协议对民事主体的人身权加以限制和约束，不利于维护人的尊严、自由和生存。
第二种观点认为，忠诚协议符合合同成立的要件，即缔约人、标的以及意思表示一致。主要理由如下：（1）忠诚协议系夫妻双方就夫妻间忠实义务的内容并对违反该内容应承担何种后果进行约定的协议。忠诚协议的订立存在实际订立合同的双方当事人。（2）标的是指民事法律关系的客体。而忠诚协议的标的是夫妻双方基于其特定的身份关系所享有的身份利益。（3）夫妻双方订立忠诚协议是意思表示一致达成的合意。当然，这其中可能存在违反法律法规、公序良俗或者重大误解、显失公平、欺诈、胁迫或趁人之危等情形，但这些影响的是忠诚协议的效力，并不影响其作为合同成立。
笔者认为，第二种观点更具有合理性。忠诚协议是基于特定的夫妻身份订立的协议，属于身份契约的一种。身份契约，指的是基于婚姻、血缘或法律拟制而产生的具有亲属身份关系当事人订立的有关身份关系以及基于身份关系形成的财产关系的协议。[ 秦芳：《身份协议的法律问题研究》，河北大学硕士论文2010年。]身份契约不仅包括夫妻忠诚协议，还包括赡养协议、抚养协议、离婚协议以及继承方面的约定。身份契约的法律特征包括：（1）身份关系是身份契约的主要规制对象，其中可能包括财产关系方面的约定，但是财产关系的约定仍然是建立在身份关系基础之上的。（2）身份契约的当事人具有特定身份关系。不具备该特定身份关系时，便构成其他某种协议。例如，恋人之间订立忠诚协议，由于恋人并不是法律认可的身份关系，恋人间签订的忠诚协议不属于身份契约，而属于其他具有人身属性的协议。（3）身份契约属于身份行为。身份行为有广义和狭义之分。狭义的身份行为仅指亲属行为，广义的身份行为还包括以身份为基础的财产关系，例如夫妻财产契约。[ 邱聪智：《民法总论》（上），三民书局2005年版，第481-482页。]（4）身份契约具有高度的人身属性，并不完全等同于人身性契约。例如以维持不正当的性行为为目的订立的协议虽然也具有高度的人身属性，但是不属于身份契约。
（二）夫妻“忠诚协议”的法律适用
由于我国现行法律没有对忠诚协议作出统一规定，也没有形成通说，使得各地法院对这一类型案件的看法不一，造成“同案不同判”的现象。
1.是否属于《合同法》的调整范围
夫妻忠诚协议是否受《合同法》调整，司法界和理论界尚且存在争议。赞成的观点认为，忠诚协议虽然具有高度的人身属性，但其本质上仍是法律行为，可以适用《民法通则》总则的规定。忠诚协议体现了意思自治在夫妻间的运用，体现了合同法的基本原则，且已经具备合同的外观，忠诚协议中约定违约金的可以参照适用《合同法》中关于违约金的规定。否定的观点认为，忠诚协议符合《合同法》规定的“合同”之义，但具有人身属性，不适宜用《合同法》来调整。
笔者认为，忠诚协议虽然以合同的形式存在，但不是合同债权的请求权基础，它是基于夫妻的身份关系发生，故不属于合同之债，不属于《合同法》调整的范畴。
第一，忠诚协议不属于合同法意义上的合同。要实现忠诚协议约定的赔偿责任以提起离婚诉讼为前提，法院在判决不忠赔偿款时，也是以判决准予离婚为基础的。目前为止，没有在未判决离婚的情况下判决不忠赔偿款的，这类似于在不提起离婚诉讼的情形下请求离婚损害赔偿，无异于“从左口袋赔偿到右口袋”。如果忠诚协议可以适用《合同法》的规定，那么在夫妻关系存续期间，夫妻一方完全可以提起违约之诉请求赔偿。从这一点可以反证，忠诚协议不适用《合同法》的规定。
第二，《合同法》排除了具有人身属性的合同的适用。《合同法》第二条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律规定”。这一规定明确了忠诚协议不受《合同法》调整。忠诚协议虽然以合同的合法形式存在，但不属于合同之债。
2.是否属于《婚姻法》的调整范围
对于忠诚协议是否受《婚姻法》调整，理论界和司法实务界亦没有定论。肯定的观点认为，《婚姻法》第四条规定的“夫妻应当相互忠实”，将夫妻间的忠实义务从道德层面升华到法律层面。[ 王旭冬：《“忠诚协议”引发的法律思考》，载《南通师范学院学报》2004年第4期。]有些地方法院正是依据《婚姻法》第四条的规定认定忠诚协议有效。例如，上海市闵行区法院认定男方存在违约行为，判令其支付女方违约金30万元。这是婚姻法修改后，全国第一份支持夫妻忠诚协议的判决，也成为道德协议具有法律效力的首个判例。否定的观点认为，《婚姻法》第四条规定的夫妻间相互忠实的义务不是法定义务，是倡导性条款，不具有强制性。[ 张玉英,余暮,彭慧玲：《对“夫妻忠诚协议”的法律思考》，载《辽宁行政学院学报》2010年第1期。]
笔者认为，夫妻忠诚协议不适用《婚姻法》的规定。首先，根据《婚姻法》第十九条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第十七条、第十八条的规定。”据此可知，夫妻可以自由约定财产关系，对于约定违反忠实义务导致财产关系和人身关系变动的协议《婚姻法》尚未涉及。其次，《婚姻法》第四十六条规定，有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的;(二)有配偶者与他人同居的;(三)实施家庭暴力的;(四)虐待、遗弃家庭成员的。这一规定列明了离婚损害赔偿的适用范围只包括上述四种情形，未将违反忠诚协议的情形囊括其中。综上所述，忠诚协议不属于《婚姻法》调整的范围。
三、夫妻“忠诚协议”的效力
（一）夫妻“忠诚协议”的成立和效力
夫妻忠诚协议有效与否关系到守约方能否获得赔偿，其效力问题理论上主要有两种观点：有效说与无效说。有效说认为，夫妻忠诚协议具有法律约束力，其主要理由在于：（1）《婚姻法》没有明确禁止夫妻就忠诚问题进行约定，对于公民来说，法不禁止即自由，只要夫妻双方在平等自愿的基础上订立协议，符合合同的有效要件且不违反法律的强制性规定，就应当认定其有效。（2）夫妻忠诚协议使得《婚姻法》中“夫妻应当互相忠实”的原则性规定得以具体化，具备了可诉性，夫妻忠诚协议符合婚姻法的基本精神。（3）夫妻忠诚协议将道德义务约定为合同义务，属于广义的民事契约，符合我国民法中的“合同”之含义。忠诚协议虽因具有人身属性不能由《合同法》来调整，但这不能否定其成为合同的理由。无效说认为，夫妻忠诚协议不具有法律约束力，其主要理由有：（1）合同自由原则仅适用于财产领域，在人身和家庭领域没有存在的空间。（2）夫妻忠诚协议更多地可能是情绪化的产物或因戏谑订立，并不希望赋予这种承诺以法律上的后果。（3）依忠诚协议提起的债权诉讼没有法律依据。《婚姻法》对忠诚协议没有作出明确规定，而《合同法》规定“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定”，明确排除了忠诚协议适用《合同法》的可能。忠诚协议既不能由《婚姻法》调整，也不能由《合同法》来调整，所以忠诚协议是无效的。由此产生的纠纷法院不应当受理，除非当事人自愿履行，当事人不得就一般的婚外情要求赔偿，即婚外情赔偿不能强制。[ 袁泓,毕晓宇：《浅谈夫妻“忠诚协议”的效力问题》，载《法制与社会》2010年第16期。]
笔者认为，要分析忠诚协议的效力问题，需要从两个层面展开：法律行为的成立和生效。首先要明确忠诚协议能否作为一个法律行为得以存在，具有法律上的意义；其次是忠诚协议是否符合法律行为的生效要件而发生法律效力，涉及到外部社会对该协议的评价。
就第一个层面而言，忠诚协议是可以成立的法律行为，理由如下：（1）法律行为本身是意思自治的产物，是当事人为追求法律上的效果将自己内心的主观意图表达于外部的行为。即使法律对其作出否定性的外部评价，也不能否认其作为法律行为的存在。若两个以上的意思表示以发生私法上之效果为目的，无论其为债权契约、物权契约抑或为亲属上之契约，均属于法律行为。[ 王歌雅：《夫妻忠诚协议：价值认知与效力判断》，载《政法论丛》2009年第5期。]忠诚协议的内容包括财产关系和人身关系，从而有别于一般的财产协议和身份契约，但究其本质，仍是当事人为了发生某种私法上的效果所为的意思表示，属于广义的身份契约。（2）夫妻忠诚协议虽然不能排除可能是情绪化的产物或因戏谑而订立，但并不能因此排除夫妻之间可能存在真实的意思表示和法律行为。因为身份契约或多或少都会带有一定的情感因素，既然夫妻之间可以缔结身份契约，则意思自治在夫妻之间也应当有所运用。[ 隋彭生：《夫妻忠诚协议分析—以法律关系为重心》，载《法学杂志》2011年第2期。]（3）《合同法》第二条第2款规定：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这仅仅意味着忠诚协议不能由合同法调整，并没有排除民法通则在忠诚协议中的适用，也说明法律本身并未否定忠诚协议在本质上属于法律行为。
在承认忠诚协议为法律行为的基础上，才有进入第二层面的必要，探究其法律效力。承认忠诚协议为法律行为，并不当然等于忠诚协议一定有效，该协议必须符合法律行为的生效要件并兼顾身份契约的特征：（1）行为能力方面，行为人具有相应的民事行为能力，还必须具有夫妻身份。（2）意思表示真实、自由。如忠诚协议仅系双方戏谑行为，则忠诚协议因意思表示不真实而无效。如一方当事人因受欺诈、胁迫订立忠诚协议，则该协议因意思表示不自由而无效。（3）内容不违反法律或者社会公共利益。这是民事法律行为合法性的本质要求。忠诚协议的内容不得违反法律的强制性规定或者公序良俗。例如，夫妻之间可以约定行使探视权的时间和方式，但不得剥夺任何一方的探视权。
（二）违反公序良俗的夫妻“忠诚协议”
根据夫妻忠诚协议的内容，大致可以将其分为三大类型：[ 黄蓓,程泽时：《论夫妻忠诚协议》，载《求实》2009年第2期。]（1）离婚赔偿型。夫妻双方约定要努力维持婚姻，任何一方提出离婚的，要向另一方承担赔偿责任。这种约定违反了婚姻自由原则是无效的。（2）外遇赔偿型，亦称不忠赔偿型。夫妻一方有外遇或者婚外性行为导致婚姻关系破裂的，有外遇的一方要给另一方赔偿，例如“南京溧水偷情日记案”。（3）空床赔偿型。双方约定，如果一方夜不归宿，应当按时间支付另一方空床费。例如“重庆九龙空床费案”。
在判断夫妻忠诚协议的效力时不能一刀切，上述三种类型的忠诚协议均有可能因违反公序良俗而无效。在具体判断时，要综合考虑法律行为的动机、目的、内容和结果进行综合评价：（1）若夫妻双方为了维护婚姻家庭的稳定，约定任何一方提出离婚的，要向另一方赔偿10万元。此种约定实际上是以金钱压力影响当事人高度人身性质的决定，违背了《婚姻法》主张的婚姻自由原则，属于目的违反公序良俗。（2）忠诚协议的内容具有人身伤害性的，即使为双方自愿约定也自始无效，例如，双方约定“夫妻一方有外遇，必须切掉一根小拇指”。有些忠诚协议的内容限制了当事人的人身自由也应自始无效，例如“一方出轨的，必须下跪10小时”，这一约定严重侵害了人格尊严和自由，无法得到法律的认可。（3）忠诚协议的结果不得违反公序良俗。例如“山东日照女方净身出户案，约定双方在夫妻关系存续期间，任何一方不忠导致离婚的，过错方应主动放弃全部共同财产和孩子的抚养权”。对待该约定不能简单的认定有效或无效，若出轨一方除了夫妻共同财产外并无其他财产，且没有固定收入来源，此种约定就会违反一般的人伦观念。（4）空床赔偿型的约定，从内容上看，该约定限制了人身自由，但是尚未达到侵害基本权利的程度。从动机和目的来看，实际上是对夫妻性生活的约定。那么夫妻性生活是否属于可以自由约定的范畴呢？例如美国婚姻家庭法秉承个体主义精神，允许夫妻双方对性生活进行自由约定。德国现代婚姻家庭法对于涉及高度人身自由的合同则否认其效力。通过比较，我们可以通过考虑“空床费”赔偿的实施结果是否违反公序良俗，如果不违反公序良俗，可以酌情考虑认定空床费协议的效力。
四、小结
违反忠诚协议，不仅可以导致财产关系的变动，还可能导致人身权利的相对丧失。《婚姻法》第四条规定“夫妻应当互相忠实”，将忠实义务从道德义务升华到法定义务，忠诚协议不再是属于道德调整的道德行为。夫妻忠诚协议在本质上系法律行为，属于广义的身份契约。虽然不受婚姻法和合同法调整，但仍可适用民法通则的规定。在具体认定夫妻忠诚协议的效力时，可以结合法律行为的动机、目的、内容和结果等方面进行公序良俗审查，分析忠诚协议的效力。作者：安乡县人民检察院检察官助理 王婉婷