每一名刑辩律师，办案几乎都绕不开程序辩护。程序辩护是实现实体公正不可或缺的诉讼策略。即便已有非法证据排除规程等一系列规则加以规范，但谈及庭审当中的程序申请与异议，始终绕不开《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条。
该条原文如下：“法庭审理过程中，律师就回避，案件管辖，非法证据排除，申请通知证人、鉴定人、有专门知识的人出庭，申请通知新的证人到庭，调取新的证据，申请重新鉴定、勘验等问题当庭提出申请，或者对法庭审理程序提出异议的，法庭原则上应当休庭进行审查，依照法定程序作出决定。其他律师有相同异议的，应一并提出，法庭一并休庭审查。法庭决定驳回申请或者异议的，律师可当庭提出复议。经复议后，律师应当尊重法庭的决定，服从法庭的安排。
律师不服法庭决定保留意见的内容应当详细记入法庭笔录，可以作为上诉理由，或者向同级或者上一级人民检察院申诉、控告。”
这一条文兼具律师执业权利保障与程序辩护操作指引双重属性，出台于2015年。彼时执业律师数量持续增长，庭审中辩护律师的申请被随意打断、无视的现象时有发生。该条文正是在此背景下应运而生。
它在保障辩护权利、规范庭审秩序、兼顾司法效率层面具备独特价值，构建起申请或异议—当庭复议—保留意见记入笔录的处理流程，为辩护人和审判人员制定了一套可参照的行为模式。当然也应当注意，本条的适用边界仅限于程序事项，并不适用于实体的审理。
第三十八条可以从四个方面进行拆解：
1、原则上应当休庭。设置休庭规则，目的在于保障对程序争议的审查质量，给予合议庭充分评议空间，从而落实对被告人诉讼权利的保障。此处的“原则上应当休庭进行审查”，既不是无条件必须休庭，亦非法庭可以随意选择不休庭。而是：律师当庭提出程序异议之后，在不存在特殊例外情形的前提下，庭审就应当暂时中止推进。
条文中的“应当”，属于强制性规范指引，区别于授权性的“可以”。按照立法本意，休庭审查才是常态；只有个别情形下才允许不休庭。例外也仅限争议简单明晰、申请明显缺乏事实基础，或是相关争议已经在庭前会议当中已经实质性解决的情形，审判人员方可不再休庭，直接当庭作出处理。需要特别注意的是，申请明显缺乏事实基础这一情形已经异化为“口袋理由”，因此，辩护人可要求法庭当庭说明理由并记入笔录；若法庭仅作笼统表态而不予具体说明，该“例外”的适用即失去正当性基础。
2、驳回后可当庭提出异议。法律为辩护人设置了驳回之后当庭复议这一即时救济渠道。该制度的设置，正是考虑到辩护律师天然处于相对弱势地位，程序诉求维权存在阻碍，是从制度层面作出的平衡安排。
现行法律与司法解释，并未要求对驳回申请、复议结果出具正式书面文书，司法实践中也普遍采用口头驳回的处理方式。但文书形式的简化，不等于可以省略说理义务。法庭即便口头作出决定，也应当向辩护人明确告知驳回的事实与法律理由，并由书记员将律师申请内容、复议意见、法庭驳回理由完整记入在案。
3、辩护人可保留意见。当庭复议，是庭审阶段内部救济的最后一环。该制度一方面兼顾司法审判效率，尊重法庭庭审秩序；另一方面也给予辩护人表达异议的机会，堪称在服从法庭安排之前辩护方的“奋力一击”。它在维护庭审秩序与守护被告人合法权利之间寻求平衡，更为后续维权留存书面载体。
但在实务当中，这一关键环节常常被律师忽略。不少律师在复议申请被驳回之后，便直接转向实体审理，顺着庭审节奏继续推进；甚至部分律师，连当庭复议这一步都没有行使。
如此一来，法庭内部的程序救济通道没有用尽，也没有把异议理由、复议观点完整固定于笔录。等到后续上诉、向检察机关申诉控告之时，便缺少原始庭审记录作为支撑，原本第38条赋予的权利，实质上就此落空。
4、规定救济渠道。程序争议绝非无关紧要的庭审“边角问题”，程序问题会实实在在作用于实体裁判结果。管辖、回避等事项，关乎案件审理的正当基础，直接影响裁判结果能否公正；申请调取新证据、申请证人、鉴定人出庭、非法证据排除等诉求，则关系案件事实能否查清、证据能否达到确实充分标准，决定法律能否得到正确实施。例如，非法证据排除申请被随意驳回，非法取得的供述便可以顺理成章成为定案依据；回避申请被不当否决，则有可能使裁判者先入为主，形成偏听偏信的内心确信；管辖异议、调取关键证据、申请证人出庭等程序诉求得不到实质审查，同样会造成事实认定的基础发生偏移。《关于依法保障律师执业权利的规定》第三十八条，正是立足于程序辩护，为那些足以影响实体裁判结果的重大程序风险构筑防火墙。
第三十八条项下的权利行使，发生在辩护人与审判人员之间，这种博弈不同于控辩双方的对抗，并不具备地位对等的基础。正因存在此种力量失衡，在当庭内部救济途径穷尽之后，法条另设事后救济渠道：辩护人可将案涉程序异议作为上诉理由，也可以向同级或者上一级人民检察院提出申诉、控告。
理想是美好的，现实的土壤略显贫瘠。司法实务里，“原则上应当休庭审查”的边界日渐模糊。对于没有明确规定但符合立法原意和法之精神的情形，比如侦查人员受贿所取得的证据是否应当排除、网络寻衅滋事罪中作为被批判对象的审判机关是否具有管辖权等问题，部分办案人员无视兜底条款规范，不当扩张自由裁量权，使得休庭审查反倒沦为例外情形，彻底背离对程序争议开展实质审查的立法初衷。
当庭复议复核也常常流于形式。仅凭即时口头审查便对重大程序事项作出终局处置，难以进入合议庭实质评议。不少复议驳回结果，仅仅产生于合议庭简短的私下交流，甚至某些法院存在未审先判式的预防性驳回。以回避申请为例，刑事诉讼法明确，审判人员的回避由院长决定，院长的回避应当提交审判委员会决定。但实践中，部分审判长未经法定提请程序，便当庭直接代表审委会驳回回避申请，该行为同时违反刑事诉讼法以及保障律师执业权利相关规定。
对于案情复杂的案件，庭审节奏紧张、辩护人发表意见较多，庭审笔录时常记载简略。关键的程序异议、复议理由得不到完整固定，直接损害了被告人与辩护人依照笔录开展后续救济的基础。
再看事后救济路径，法律设计的理想制度，落地时却遭遇现实困境。二审书面审理较为普遍，单纯因程序违法改判、发回重审的门槛设置很高，改判率偏低。向检察机关申诉、控告的救济渠道，实践效果同样有限。一方面，针对该类程序违法，处理方式多为督促纠正，缺少实质性制裁后果，违法成本低，但程序瑕疵对案件走向带来的影响却是深远的、根深蒂固的、难以逆转的。另一方面，部分检察监督履职趋于保守，以尊重审判权独立为由，监督力度不足，导致辩护人事后救济程序空转。
因此，防范第三十八条虚化，可以从以下五个方面考虑：
充分用好庭前会议程序。《庭前会议规程》列明十一类可以在庭前会议处理的程序事项。对于管辖、回避、非法证据排除、调取证据等程序争议，尽量在庭前会议阶段提出、固定意见，尽可能将程序问题化解在开庭之前，减少庭审当中临时爆发程序争议带来的被动。
采取书面+口头相结合的方式提出申请。对于重大程序申请，不要仅依赖当庭口头陈述。尽量提前提交书面申请，开庭时再当庭口头重申，让法庭能够接收完整书面理由，同时留存提交凭证，避免主张仅停留在当庭口头上。
针对性行使当庭复议，明确提出保留意见。当程序申请被驳回时，符合条件应当及时行使当庭复议权利，言辞简洁，重点突出；即便复议仍然未被采纳，务必当庭明确声明保留己方全部异议意见，不能直接跳过该环节进入实体审理。
细致全面核对庭审笔录。建议辩护人当庭核对，若不具备当庭核对条件时，也要在庭审结束之后认真核对笔录，重点核查程序申请、异议、复议事项、理由是否完整记载、法律条文是否正确以及关键术语是否准确，复制或拍照留存。发现记载不全、删减关键内容的，应当当场要求补正。条件允许时，可将己方完整书面意见电子版提交法官、书记员，便于笔录客观还原辩护观点。
依托庭审笔录，开展庭后申诉、控告。将控告作为辩护策略之一。上诉、向检察机关申诉控告不能仅凭口头陈述，必须以完整留存的庭审笔录作为核心事实依据，把庭审中发生的程序违法转化为书面证据，开展后续权利救济。
第三十八条的价值，早已不仅仅是单纯的律师执业权利保障，它是庭审程序正义一道重要制度防线。法条写在纸面上，生命力却蕴藏于每一场庭审实践。纸面上的条文构建起“提出申请—休庭审查—当庭复议—保留意见记入笔录—事后救济”完整的流程，但纸面规则与庭审现实之间始终存在差异：再好的制度，如果休庭审查沦为口号、当庭复议流于形式、笔录记录功能被简化，法条就只能停留在纸面之上，程序辩护的制度命门便会就此失守。因此，辩护律师应当善用庭前会议、当庭复议、笔录留痕等制度工具，把纸面上的程序权利转化为实实在在的诉讼保障。
（作者：盛岚律师），转载自“没有但书”公众号