在涉赌犯罪案件中，开设赌场罪与赌博罪的准确区分，直接关系到罪名定性和刑罚裁量。两罪的关键区别在于是否具有“经营属性”——开设赌场罪要求行为人对赌场具有控制性、组织性、持续性和开放性，而赌博罪中的聚众赌博则具有临时性、封闭性和参赌性。对于不具有经营属性的聚众赌博行为，依法应当定性为赌博罪而非开设赌场罪。准确的罪名定性对刑罚裁量具有重要影响，二审程序是纠正一审在罪名定性方面错误的重要救济途径。
案情简介
上诉人刘某，男，1970年出生，广东省某县人。2024年，广东某县山区开设着一个流动赌局，刘某经人介绍成为十名“股东”之一，通过坐庄参赌抽水分红，五日内获利数万元。该赌局在山区流动开设，地点极不固定，有时在竹林深处搭起简易帐篷，有时利用废弃的养猪场。案发后，刘某被控开设赌场罪，一审被判处有期徒刑五年六个月并处罚金2万元。刘某不服一审判决，提起上诉。
该案在二审阶段由赵飞全律师担任辩护人。
辩护观点
辩护人介入后，重点围绕罪名定性展开辩护，提出以下辩护意见：
第一，一审判决适用法律错误，本案应定性为赌博罪而非开设赌场罪。开设赌场罪要求行为人对赌场具有控制性、组织性、持续性和开放性，而本案中的赌局不具有上述特征。
第二，本案赌局具有明显的临时性特征。赌局仅持续5天，地点频繁更换，不具有开设赌场罪所要求的“持续性”和“固定性”。
第三，本案参赌人员相对固定，均为股东们熟悉的同乡或朋友，不具有开设赌场罪所要求的“开放性”特征。
第四，所有股东都必须亲自参赌才能分红，刘某的获利源于个人参赌而非经营赌场，这与开设赌场罪中“经营者不参赌”的特征存在本质区别。刘某的行为更符合赌博罪“聚众赌博”的特征。
裁判结果
二审法院经审理，采纳了辩护人的辩护意见，认为一审判决适用法律错误，本案应定性为赌博罪而非开设赌场罪。二审法院依法作出终审判决：撤销一审判决，改判刘某构成赌博罪，刑期从五年六个月减至一年九个月，罚金从2万元降至1万元。
案例评析
本案涉及开设赌场罪与赌博罪的界限认定及二审改判问题。在司法实践中，两罪的关键区别在于是否具有“经营属性”——开设赌场罪要求行为人对赌场具有控制性、组织性、持续性和开放性，而赌博罪中的聚众赌博则具有临时性、封闭性和参赌性。对于不具有经营属性、行为人必须亲自参赌才能获利的聚众赌博行为，依法应当定性为赌博罪而非开设赌场罪。准确的罪名定性对刑罚裁量具有重要影响，二审程序是纠正一审在罪名定性方面错误的重要救济途径。