刘高锋律师：再谈自首之准自首
自首两个基本要件自动投案与如实供述。如果没有自动投案是不是就不可能构成自首呢？当然不是。《中华人民共和国刑法》第六十七条第二款规定，“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。”这就是准自首。
准自首中，自动到案的客观条件不具备，但不影响行为人对犯罪事实如实供述的自动性和自愿性。准自首是法律拟制，在行为人客观上不具备自动到案的情况下，最大限度地发挥自首制度的作用，提高司法效率，给行为人最大限度地从宽的机会。本质上是自首制度的立法目的，即刑法不仅打击犯罪，而且也有教育作用。行为人既然能够认识到行为危害性，自动悔改的，符合刑法目的，当然需要以制度的刑事予以鼓励。
一、准自首的适用条件
准自首的前提条件不用特别强调，司法实践中容易区别。核心在于被采取强制措施或者正在服刑，有客观的标准。关键在于“司法机关还未掌握的本人其他罪行”的认定。
（一）什么是其他罪行
准自首可以理解为余罪自首，就是供述了其他罪行。因此，其他罪行指的是采取强制措施所针对的或者已经判决罪行之外的罪行。比如，因诈骗罪被刑事拘留，期间如实供述了盗窃的事实。盗窃事实与诈骗事实非同种罪行，符合准自首的条件。再如，因某起诈骗事实被刑事立案，期间又供述了其他几起诈骗事实，因均属于诈骗罪，因此不符合准自首的条件。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，简称《职务犯罪自首立功意见》）第三条第二款规定，“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握犯罪的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的犯罪属选择性罪名或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”
根据规定，所谓“罪行”一般指罪名。存在争议的在于牵连犯、选择性罪名以及事实密切关联等情形。从规定看，本质上指向的是犯罪事实。若存在此种情况，应当重点在罪与罪间的必然性等方面审查。
（二）“司法机关还未掌握”的标准
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发〔2009〕13号，简称《职务犯罪自首立功意见》）第三条规定，“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间，向司法机关主动如实供述本人的其他罪行，该罪行能否认定为司法机关已掌握，应根据不同情形区别对待。如果该罪行已被通缉，一般应以该司法机关是否在通缉令发布范围内作出判断，不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内的，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉，也未录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。”
根据该规定，录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库的，直接认定为已掌握。对于被通缉的，如果在通缉令发布范围之外的，也不应认定为已掌握。
区分犯罪事实与犯罪线索。犯罪线索所针对的事实有待于进一步核实，相关证据证明后才能成为犯罪事实。《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修订）第一百三十四条规定，“有证据证明有犯罪事实，是指同时具备下列情形：（一）有证据证明发生了犯罪事实；（二）有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；（三）证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。”虽然犯罪线索所指向的犯罪事实不必然达到移送审查起诉的标准，但绝对不应当是“仅有匿名举报、传闻线索，没有客观证据将行为人绑定到该笔犯罪；仅有被害人报案，但没有证据指向就是本案行为人实施；外地机关掌握线索，但本案办案机关没有收到、没有核实、没有建档；仅有怀疑，没有书证、物证、被害人指认、同案供述等实质性证据锁定行为人。”等情形的事实。
笔者认为，犯罪事实应当具备犯罪嫌疑人确定，行为达到立案追诉标准等条件。否则，不能轻易认定为办案机关已经掌握了犯罪事实。
二、职务犯罪中“同种罪行”特殊规则
在职务犯罪案件中，存在特殊规则。即《职务犯罪自首立功意见》第一条第四款规定的“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。”根据规定，供述同种罪行也可以成立准自首。但前提是“办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立。”最高人民法院、最高人民检察院在《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）》（简称《贪污贿赂解释（二）》）第二十一条进一步明确规定，“监察机关掌握的被调查人贪污贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。”
职务犯罪案件中，被调查人虽然因为受贿罪被调查，留置期间又主动、如实供述了其他受贿事实。经查证监察机关调查的受贿事实并未达到3万元，则被调查人如实供述的其他受贿事实达到绝大部分程度的，就构成自首。当然，《贪污贿赂解释（二）》对《职务犯罪自首立功意见》做了限缩。
《职务犯罪自首立功意见》规定的是办案机关掌握的线索所针对的犯罪事实不成立，而《贪污贿赂解释（二）》规定的却是“尚未达到数额较大”。前者范围显然大于后者。比如，犯罪事实虽然存在，但超过追诉时效的，就应当包含在职务犯罪自首立功意见》所规定的准自首范围之内。《职务犯罪审判指导》对此予以确定，即“对于线索事实不应被追诉的情形，法律效果上等同于调查机关在立案时并未掌握被调查人的相关罪行，仅仅掌握违纪事实，被调查人主动供述犯罪事实应以自首论。”
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