本文作者：徐莹
《贪污贿赂解释二》第21条：监察机关掌握的被调查人贪污、贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动、如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，以自首论。
该条是针对准自首进行的具体规定。对于该条款，实践中出现了两种观点，一种观点认为，该条是对职务犯罪自首传统规则的突破，取消了同种罪名的限制，明确了如实供述的程度，为律师提供了新的辩护空间；另一种观点认为这是一条鸡肋条款，因为3万元就可以达到数额较大的标准，而这个数额，实际上根本不会被监察机关纳入办案视野，凡是监察机关立案调查的案件，掌握线索指向的数额都可轻易达到数额较大，因此该条规定没有实际意义。
笔者认为，通过对第21条的实质解释，21条在一定程度上回归自首制度设置初衷，有望激活同种罪行自首认定难的困局。
一、职务犯罪特殊自首的相关规定
《刑法》第67条第二款：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。
法释【1998】8号《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》
第二条：根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属不同种罪行的，以自首论。
第四条：被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属同种罪行的，可以酌情从轻处罚；如实供述的同种罪行较重的，一般应当从轻处罚。
法发【2009】13号最高法、最高检印发《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的通知
一、关于自首的认定和处理
没有自动投案，但具有以下情形之一的，以自首论：（1）犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的；（2）办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
最高法指导案例755号
（一）职务犯罪案件中“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索。
裁判要旨将线索分成了两种类型：一种是能够直接查证犯罪事实的线索；另一种是不能直接查证犯罪事实，但与查证犯罪事实有关联的线索。如果办案机关掌握了第一类线索，就应视为掌握了一定的犯罪事实，犯罪分子在被据此调查谈话时交代犯罪事实的，不能认定为自首。例如，行贿人揭发受贿人受贿的事实，办案机关据此线索与受贿人谈话，受贿人交代受贿事实的，不能认定为自首。如果办案机关掌握了第二类线索，因该类线索不能直接查证犯罪事实，犯罪分子在被调查谈话期间交代犯罪事实的，是否构成自首存在争议。根据此类线索虽不能直接认定犯罪事实，但此类线索具有指向犯罪事实的作用。办案机关掌握此类线索后，能够研判行为人可能涉嫌的犯罪性质和类型。一般而言，办案机关找行为人调查谈话具有一定的针对性，行为人由此交代犯罪事实的，应当认定属于此线索针对的事实，不能认定为自首。
二、司法实践的困惑——职务犯罪自首认定难
1、特殊自首对于“不同种罪行”的限制，实际上背离了自首制度设立初衷，带来实践困惑
自首制度设立的立法目的，是鼓励被调查人主动交代，这样可以极大的节省侦查资源，提高诉讼效率，从社会规范层面，也符合普通群众的规范意识和朴素情感。
在现行的法律和司法解释中，对于交代同种罪行的情况不加区分，一律否定行为人的自首性质，特别是主动交代的同种罪行数额、严重程度都远大于已掌握的事实的情况。过于严苛的规定不仅背离了自首制度的设立初衷，否定了行为人主动交代，认罪认罚的态度，带来的司法实践效果是不好的。假设仅掌握了行为人受贿100万，行为人主动交代了900万，按照规定不以自首论，行为人如果不主动交代，其刑期在3-10年，其主动交代了绝大部分犯罪事实，达到整体数额的90%，但也不构成自首，刑期在10年以上，这种情况下，行为人主动交代的动力何来呢？特别是像行受贿这样极其隐蔽的犯罪行为，一般就两个人在场，主要依靠言辞证据认定。行为人主动交代对于案件顺利办理的意义更大。
2、办案机关掌握的线索内容难以确定
第一，办案机关掌握的线索内容难以证明
实践中，从证据层面，被告人、辩护人一方难以针对办案机关掌握的线索范围提出主张。办案机关掌握的线索在案卷材料中一般难以有证据直接证明，有时办案机关会在到案经过、情况说明的材料中进行说明，但被告人、辩护人均无法核实，更无从主张“线索针对的犯罪事实”了。
第二，“掌握的线索“判断标准模糊
最高法指导案例裁判理由表述，“办案机关掌握的线索”，不限于直接查证犯罪事实的线索，还包括与查证犯罪事实有关联的线索。
“关联”如何判断呢？比如接到举报，国家工作人员甲收受了乙的贿赂。如果举报材料明确，某年某月某日，乙用一个袋子装了现金10万元，在某地给了甲。这时一条直接查证犯罪事实的线索。结果经查，该10万元实际上是乙归还给甲的借款，线索针对的犯罪事实不成立。甲又交代了收受乙30万的事实。那么，“甲收受了乙的贿赂”这一线索是否属于与查证犯罪事实又关联呢？还是可以适用线索针对的犯罪事实不成立，在此之外交代同种罪行，可以认定自首？
三、对新规的理解和对将来实践问题的进一步思考
1、《贪污贿赂解释二》21条在一定程度上回归自首制度设置初衷，有望激活同种罪行自首认定难的困局
21条明确，“掌握的被调查人贪污、贿赂行为尚未达到数额较大”，结合本条全文，应当理解为“掌握的犯罪事实”。
“掌握的犯罪事实”与“掌握的犯罪线索”要加以区分，“线索”，本义是线，绳的意思，指事情的头绪、脉络，是可用于探究真相、解决问题的路径或迹象，比如在犯罪现场发现了一枚烟头，那么它可能成为破案的线索，通过它进一步的检查DNA，锁定犯罪嫌疑人。线索决不等于犯罪事实本身，线索需要查证才能进一步证明犯罪事实是否成立。21条规定中，监察机关已经掌握的被调查人贪污、贿赂行为达到数额较大，应当已经不仅仅是一句举报、投诉、情况反映掌握犯罪线索，而是经过查证，有确实充分的证据证明被调查人贪污贿赂数额较大的事实。只有从掌握被调查人贪污、贿赂达到数额较大的犯罪事实已经查清这一角度去理解21条，该条文在实践中才能发挥其作用。
两高《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释（二）疑难问题与案例指导》也明确了这一观点：被调查人贪污、贿赂行为尚未达到数额较大，被调查人主动如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的，要从两个方面来理解“
一方面，被调查人贪污贿赂的行为，尚未达到数额较大的，或者是监察机关对了解的已经达到数额较大的犯罪事实尚未查清，确实充分的证据主要由被调查人主动交代的。
另一方面，监察机关掌握的犯罪事实，已经达到了贪污、贿赂数额较大的标准。被调查人到案后不了解、不掌握，监察机关对其犯罪事实的掌握程度，主动交代全部犯罪事实或者大部分犯罪事实，可以认定为准自首。
2、应当明确，监察机关对其“掌握的线索”或“掌握的贪污、贿赂数额较大的犯罪事实”承担举证责任
即然办案机关掌握的线索或事实是认定职务犯罪自首的重要标准，那么办案机关到底掌握了何种线索，针对犯罪事实掌握了哪些证据，自然成为认定行为人是否构成自首的关键问题，监察机关在移送案卷时应当随案移送相关证据材料，如未移送，辩护人有权申请调取，检察院、法院应当允许，并在审查起诉、审判阶段对是否构成自首问题予以查明。如果相关举报、投诉、反映材料设计举报人、投诉人等身份保护问题，可以由检察机关、审判机关、律师三方庭下核实。如果监察机关不能提供客观证据，将承担举证不能的责任。
3、对“绝大部份”的理解与适用
21条规定的是“如实供述监察机关尚未掌握的本人绝大部分犯罪事实的”。“绝大部分”属于描述性模糊词汇，无法精确量化，常见的参考区间是80%-100%，都属于绝大部分，实践如何掌握？笔者认为不宜在司法实践中过于抬高“绝大部份”的认定标准，可以结合被告人主动交代的时间、交代的程度、认罪悔罪态度、退赃退赔情况等角度，结合参考区间，综合判定。
徐莹，北京市京都律师事务所高级合伙人、涉企犯罪辩护与防控研究中心主任。徐律师深耕刑事辩护及刑民交叉领域二十余年，以办理高难度、高关注度的复杂刑事案件见长，师从著名刑法学家陈兴良教授，执业早期担任“中国刑辩第一人”田文昌大律师助理十年，承袭了深厚的实务经验与法学底蕴。在二十载执业生涯中，承办了众多具有全国影响力的案件。代表性案例包括：涉案金额超3000亿元的河南村镇银行系列金融犯罪案、某副部级领导职务犯罪案、某世界五百强央企副总经理受贿案、原加多宝总裁职务侵占案等，主导了腾讯系企业、京投发展等企业的刑事合规体系，为大型互联网企业、国央企及上市公司构筑“刑事防火墙”，目前其还担任中国石油、国家开发银行、中国人寿等国央企的刑事法律顾问。徐莹律师目前担任司法部专家委员会委员，系全国律协青年律师领军人才，曾荣获“全国律师行业先进个人”称号，并入选美国国务院“国际访问者领导项目（IVLP）”。